La legittimazione del notaio ad autorizzare un atto con contestuale nomina di curatore speciale

di Giovanni Santarcangelo

Una dei tanti dubbi sorti durante i primi convegni, è se il notaio, nell’autorizzare un atto di straordinaria amministrazione per il quale ricorra conflitto di interessi tra entrambi i genitori e il figlio minore, possa nominare anche il curatore speciale per il compimento dell’atto, oppure se tale nomina sia riservata solo al giudice tutelare.

Normativa

L’art. 320, comma 6, c.c. dispone: «Se sorge conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa responsabilità genitoriale, o tra essi e i genitori o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, il giudice tutelare nomina ai figli un curatore speciale.»

Dottrina

Come rileva la dottrina, quando il conflitto di interessi ricorre tra entrambi i genitori e il minore soggetto alla responsabilità genitoriale, il legislatore, mosso dal timore che i genitori in conflitto possano sacrificare ai propri gli interessi del figlio o siano indotti a curare gli interessi di un figlio a preferenza di quelli degli altri (De Rosa, 233; Stella Richter-Sgroi, 429, nota 114; Santarcangelo, II, 64), blocca in toto l’esercizio della responsabilità genitoriale e, come in ogni altra ipotesi di impedimento temporaneo, richiede la nomina di un curatore speciale, che sostituisce i genitori nel compimento dell’atto (cfr. anche art. 321 c.c.) (Santarcangelo, II, 64). Il conflitto d’interessi che colpisce entrambi i genitori costituisce un’ipotesi tipica d’impedimento giuridico all’esercizio della responsabilità genitoriale da parte di entrambi i genitori (Mazzacane, 148; Santarcangelo, II, 64).

La nomina del curatore speciale avviene attraverso un procedimento di volontaria giurisdizione che si svolge in camera di consiglio dinanzi a giudice singolo (artt. 737 ss. c.p.c.) (Santarcangelo, II, 67);
La competenza per materia è espressamente attribuita al giudice tutelare (art. 320, comma 6, c.c.) (Mazzacane, 149; De Rosa, 23);
Nel silenzio legislativo circa la competenza per territorio, si applica il criterio generale del forum domicilii del minore (Trib. Reggio Emilia 25 febbraio 1965, in Nuovo dir. 1965, 606; Tamburrino, 382 e Finocchiaro-Finocchiaro, 2111, Santarcangelo, II, 68; Genghini, 922).

Ricorso per la nomina di un curatore speciale

Secondo la dottrina tradizionale, il ricorso deve contenere unicamente l’istanza diretta ad ottenere la nomina del curatore: non è consentito chiedere contestualmente la nomina del curatore e l’autorizzazione a compiere l’atto (De Rosa, 236; Mazzacane, 26; Pelosi, 107; Bucciante, 162; Genghini, 922). Se si segue questa opinione, i genitori in conflitto di interessi devono chiedere anzitutto la nomina del curatore (Vedasi G. Santarcangelo, Volontaria Giurisdizione, vol. V, in Formulario notarile commentato, a cura di G. Petrelli, Milano 2008, formula V.329.98, pag. 557).

Secondo una parte della dottrina, la nomina del curatore comporta anche l’implicita autorizzazione a compiere l’atto (Baviera, 378; De Rosa, 236).

Secondo l’opinione prevalente, l’autorizzazione non è implicita nella nomina (Bucciante, 577). Il curatore speciale nominato per conflitto di interessi di entrambi i genitori o per conflitto del genitore esercente la responsabilità genitoriale in via esclusiva, ha senz’altro il potere di compiere gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per compiere quelli eccedenti l’ordinaria amministrazione deve essere espressamente autorizzato.

Ricorso per autorizzazione

Secondo la dottrina appena esposta, occorre preliminarmente nominare il curatore speciale; questi, una volta nominato, deve decidere lui stesso il compimento dell’atto, valutando la necessità o l’utilità evidente per il minore; se il curatore speciale decide il compimento dell’atto, deve poi adire l’autorità giudiziaria per ottenere l’autorizzazione richiesta a tal fine (Genghini, 923) (v. Formula b, V.329.98, Formulario notarile commentato, cit., pag. 561).

— Prima della riforma del diritto civile, si discuteva in dottrina se la competenza ad autorizzare il compimento dell’atto spettasse sempre al giudice tutelare (ex art. 320, comma 3, c.c.) (De Rosa, 173; Cicu, 377; Stella Richter-Sgroi, 429), oppure fosse ripartita tra giudice tutelare o tribunale ai sensi degli artt. 374 e 375 c.c. (norme applicabili ogni volta che il legale rappresentante del minore non era il genitore) (cfr. artt. 356 e 394 c.c.) (Jannuzzi-Lorefice, 386; Mazzacane, 23 ss.; Pelosi, 207; Santarcangelo, II, 77; Genghini, 923). Con la riforma del processo civile, è stata attribuita al giudice tutelare la competenza ad autorizzare qualsiasi atto di straordinaria amministrazione del minore soggetto a tutela, per cui il problema non si pone più. Per ogni tipo di atto è sempre competente il giudice tutelare (o per l’art. 320 c.c. o ai sensi dell’art. 374 c.c.).

Ricorso per contestuale nomina e autorizzazione

Abbiamo visto come, secondo la dottrina tradizionale, sono necessari due provvedimenti: uno di nomina ed uno di autorizzazione. Non sarebbe possibile chiedere contemporaneamente la nomina e l’autorizzazione (Finocchiaro-Finocchiaro, 2108), perché in tal caso l’attività del curatore sarebbe svuotata di ogni contenuto pratico e, soprattutto, del potere deliberativo (Mazzacane, 26).

Una volta nominato, il curatore, al quale è stato attribuito l’astratto potere di compiere l’atto, valuta la legittimità e l’opportunità dell’atto e solo quando si convince che l’atto deve essere compiuto chiede l’autorizzazione per il suo compimento (De Rosa, 236; Mazzacane, 26; Pelosi, 208, nota 460; Bucciante, 577).

Nel nominare il curatore, il giudice deve accertare solamente se sussistono le condizioni che legittimano la nomina, non può valutare anche la necessità o l’utilità dell’atto da compiere (Mazzacane, 25; Pelosi, 208, nota 460). Ciò significa che la parte interessata deve limitarsi a promuovere solo la nomina del curatore; una volta nominato, sarà quest’ultimo a domandare l’autorizzazione al compimento dell’atto, perché spetta al curatore il potere dovere di valutare la legittimità e l’opportunità dell’atto da compiere, altrimenti sarebbe svuotata di contenuto la necessità del suo intervento e sarebbe soppresso il potere di delibazione che spetta al curatore (Mazzacane, 26). Nomina ed autorizzazione sono due provvedimenti distinti: la nomina conferisce il potere rappresentativo, l’autorizzazione rende legittimo in concreto l’esercizio del potere che astrattamente già compete al curatore speciale (Jannuzzi-Lorefice, 386). Nominando il curatore, il giudice tutelare accerta solo se vi è conflitto d’interessi; autorizzando il negozio, il giudice tutelare valuta l’opportunità di compiere l’atto (Bucciante, 577; Pelosi, 207, nota 460).

Secondo altra parte della dottrina, è sufficiente un unico ricorso con il quale si chiede contestualmente sia la nomina del curatore speciale sia l’autorizzazione a compiere l’atto (Baviera, 378; Jannuzzi, Il curatore speciale, in Riv. not. 1965, 63; Santarcangelo, II, 75): l’autorizzazione può essere contemporanea alla nomina (Jannuzzi, 58). Né il curatore nominato perde ogni potere di valutazione sull’opportunità e convenienza di compiere l’atto, che gli permane fino alla fine e che può esercitare impugnando il provvedimento o chiedendone la modifica o la revoca o semplicemente rifiutandosi di stipulare l’atto.

Ragioni di economia processuale fanno ritenere preferibile quest’ultima opinione (Santarcangelo, II, 70), la quale è supportata da una pluralità di norme:

l’art. 320, comma 6, c.c. si limita a disporre che, in caso di conflitto di interessi «il giudice tutelare nomina ai figli un curatore speciale»; esso è sempre stato tradizionalmente interpretato nel senso che il giudice nomina il curatore e poi il curatore chiede l’autorizzazione. Tuttavia, non vi sono argomenti letterali per escludere un’altra interpretazione, e che cioè il giudice tutelare, nell’autorizzare il compimento dell’atto, nomina contestualmente il curatore speciale per la sua esecuzione, non volendola lasciare ai genitori a causa del conflitto; anzi, se si legge l’art. 320 c.c. nella sua interezza, ne risulta il seguente contenuto: «i genitori non possono compiere […] atti di straordinaria amministrazione se non […] dopo autorizzazione del giudice tutelare» (comma 3). Quando i genitori vogliono compiere un atto di straordinaria amministrazione per il quale «sorge conflitto di interessi […] il giudice tutelare nomina ai figli un curatore speciale». La nomina del curatore speciale non è antecedente alla decisione di compiere l’atto, ma è una conseguenza: poiché i genitori hanno deciso di compiere un atto (necessario o utile per il minore) per il quale vi è conflitto, il giudice nomina il curatore per l’esecuzione di quell’atto, fermo restando che il potere di decisione rimane ai genitori (i quali, anche dopo la nomina del curatore, possono cambiare idea);
l’art. 321 c.c. dispone testualmente che, in caso di rifiuto o impedimento dei genitori, il giudice nomina «al figlio un curatore speciale, autorizzandolo al compimento di tali atti». Non vi è alcuna ragione logica o giuridica per la quale in caso di conflitto di interesse il giudice tutelare debba prima nominare un curatore speciale e poi questi debba tornare da lui per essere autorizzato, mentre in caso di rifiuto il giudice può nominare un curatore contestualmente autorizzandolo. Dal tenore letterale dell’art. 321 c.c. risulta che nomina e autorizzazione possono essere legittimamente contenute nello stesso provvedimento giudiziale.

Questa opinione è seguita nella pratica e moltissimi giudici tutelari rilasciano autorizzazioni con contestuale nomina del curatore.

Richiesta al notaio di autorizzazione e nomina del curatore speciale

A questo punto ci dobbiamo chiedere come si deve comportare il notaio in caso di genitori in conflitto di interessi che si rivolgono a lui per la stipula dell’atto.

La soluzione più prudente sarebbe quella per la quale:

i genitori si rivolgono al giudice tutelare e chiedono la nomina del curatore speciale per conflitto di interessi;
il curatore così nominato richiede al giudice tutelare oppure al notaio (questa volta senz’altro legittimato, in quanto incaricato di ricevere l’atto) l’autorizzazione per compiere (in rappresentanza dei figli minori) l’atto per i quali i genitori sono in conflitto di interessi.

Questa interpretazione, seppure dettata da giustificata prudenza, urta contro la ratio della riforma che ha inteso alleggerire il carico degli uffici giudiziari. Si legge, infatti, nella relazione illustrativa: «si è ritenuto, in virtù di esigenze di semplificazione particolarmente avvertite nella quotidianità dei traffici di consentire al notaio rogante il rilascio delle autorizzazioni in questione, pur prevedendosi opportuni contrappesi e bilanciamenti», bilanciamenti che consistono nel comunicare l’autorizzazione alla cancelleria del giudice e del pubblico ministero, affinché l’autorizzazione rilasciata dal notaio possa essere impugnata, modificata o revocata (comma 4).

I poteri attribuiti al notaio, con riferimento alle autorizzazioni per la stipula di atti, sono stati intesi come i più ampi possibili, tant’è vero che il legislatore ha ritenuto opportuno precisare che non rientrano nella competenza del notaio le autorizzazioni relative a transazioni e compromessi in arbitri (comma 7).

A fronte di un chiaro dettato legislativo, nell’ambito di un’altrettanta chiara delega intesa ad alleggerire e semplificare il lavoro deli uffici giudiziari, non appare proponibile alcuna tesi che intenda distinguere tra autorizzazioni che può rilasciare il notaio e autorizzazioni – relative agli stessi atti – che devono essere rilasciate dal giudice tutelare perché vi è nomina di curatore o perché vi è impiego di capitali.

Ritengo che l’unica interpretazione orientata alle finalità perseguite dalla legge di riforma non possa essere che la seguente: tutte le volte in cui la legge attribuisce al giudice un compito autorizzativo (nel caso in esame, autorizzazione con nomina di curatore speciale), è da ritenere che lo stesso identico compito autorizzativo sia stato attribuito al notaio, salvo le riserve espressamente fatte. Ciò significa che, se il giudice può autorizzare il compimento di un atto, nominando un curatore speciale, anche il notaio può autorizzare lo stesso atto, nominando quel curatore speciale che la legge pone come condizione dell’esecuzione dell’atto autorizzato.

Al notaio è stata attribuita la competenza generale a rilasciare tutte le autorizzazioni relative a incapaci e beni ereditari, con alcune limitate eccezioni che il legislatore ha ritenuto di dover chiarire. Voler limitare interpretativamente l’attività del notaio (riservando al giudice tutelare la contestuale nomina del curatore o il reimpiego del prezzo ricavato dalla vendita), significa limitare la portata della riforma (oltre che creare un conflitto di attribuzioni, perché non si saprebbe più con certezza chi debba autorizzare cosa).

Ricordo perfettamente che adducere inconveniens non est solvere argumentum, ma se si ritiene che la nomina del curatore speciale (o, su un altro fronte, l’impiego del prezzo ricavato dalla vendita) sia di competenza del giudice tutelare, è naturale che la parte chieda allo stesso giudice anche l’autorizzazione a compiere l’atto (visto che può essere autorizzato contestualmente) e quindi verrebbe meno quella funzione di alleggerimento del carico giudiziale. L’inconveniens porta a dubitare sulla fondatezza dell’assunto.

Si potrebbe obiettare che la nomina del curatore speciale è un provvedimento riservato al giudice tutelare, in quanto attiene alla sostituzione nella titolarità dell’ufficio (come, ad esempio, nel caso di nomina o sostituzione del tutore o dell’amministratore di sostegno): il giudice tutelare emette due provvedimenti distinti, anche se contestuali, uno con cui incide sulla titolarità dell’ufficio (nomina del curatore) ed uno sulla legittimazione a compiere l’atto (autorizzazione). Se si parte da questa considerazione, non si può che concludere per l’inammissibilità di una nomina fatta dal notaio, essendo egli legittimato solo ad autorizzare il compimento degli atti e non anche la sostituzione nella titolarità dell’ufficio.

In contrario bisogna tener presente che, nella fattispecie in esame, anche quando il provvedimento è emesso dal giudice tutelare, siamo in presenza di un unico provvedimento principale (autorizzazione alla stipula dell’atto) per la cui esecuzione la legge richiede la nomina di un curatore speciale ad acta per conflitto di interessi, senza incidere sulla titolarità della responsabilità genitoriale e senza che la nomina comporti una limitazione della stessa: poiché il genitore vuole compiere un atto in cui ricorre conflitto di interessi, l’ordinamento richiede che gli interessi del minore, solo per quell’atto, siano tutelati da un terzo estraneo.

Trattandosi di un provvedimento avente pur sempre a oggetto l’autorizzazione a compiere un atto (elemento principale), sia pure da eseguire con l’intervento di un curatore (elemento secondario), si può senz’altro ritenere la competenza del notaio, perché l’intervento del curatore costituisce come una sorte di clausola esecutiva del contratto imposta dalla legge (se il compimento dell’atto è utile o necessario per il minore, sia eseguito tramite curatore speciale).

Legittimazione del notaio per assistere le parti nella richiesta di nomina del curatore speciale

Occorre ancora tenere presente che il potere attribuito al notaio di rappresentare le parti nel richiedere l’autorizzazione al giudice competente (ai sensi dell’art. 1 l.n.) si deve ritenere esteso a tutte le attività connesse; il notaio può anche presentare ricorsi per la nomina di un curatore speciale richiesto per l’atto da compiere: tra i due provvedimenti, nomina del curatore e autorizzazione, esiste un collegamento funzionale che li attrae entrambi sotto la competenza del notaio (Formulario Petrelli, cit., pag. 559).

La stessa argomentazione può essere applicata anche in questo caso: la legittimazione del notaio ad autorizzare il compimento di un atto si estende a tutte le attività strettamente connesse e giuridicamente necessarie per il compimento dello stesso atto. Poiché l’atto compiuto in conflitto di interessi coi genitori necessita della nomina di un curatore speciale per la sua esecuzione (curatore che rimane in carica solo per il compimento dell’atto, e nomina a cui i genitori prestano consenso nello stesso momento che decidono di compiere l’atto in conflitto), anche quella nomina – essendo un presupposto necessario e indefettibile per l’esecuzione dell’atto – è di competenza del notaio.

Sintesi

Volendo sintetizzare quanto ho fin qui esposto, potremmo inventarci un brocardo che recita “tam iudex, quam Notarius” che (spero traendo spunto dalle mie residue cognizioni di latino) dovrebbe significare “tutto quello che può [autorizzare] il giudice [tutelare lo può autorizzare] anche il notaio”.

Schema di richiesta e autorizzazione

A questo punto, mettiamo in pratica quello che si è detto e vediamo come può essere strutturata la richiesta al notaio.

Osservazioni redazionali

Si è utilizzato lo schema ricorrente per cui il curatore nominando sottoscrive il ricorso al giudice tutelare (e quindi la richiesta al notaio).

Si noti come le ragioni di necessità e urgenza sono esposte dalla nominanda curatrice e non dai genitori. Nulla vieta che esse siano esposte dai genitori e accolte dalla curatrice.

Si noti, infine, che – considerata la duplicità delle posizioni dottrinarie – è opportuno che nella motivazione sia espressa l’adesione alla tesi della possibilità di una nomina contestuale all’autorizzazione, ciò ancor più nelle zone in cui il giudice tutelare concede analoga unica autorizzazione.

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