Il contratto preliminare: in generale.
Il contratto preliminare (o, in gergo atecnico, compromesso), insieme a proposta irrevocabile ed opzione, è un negozio che le parti possono concludere nella fase di formazione del contratto, inserendosi dunque all’interno delle c.d. trattative.
Il contratto preliminare, in particolare, è il negozio bilaterale, consensuale, ad effetti solamente obbligatori con il quale i contraenti assumono l’obbligo di concludere, entro un certo termine, un successivo contratto (il definitivo), del quale devono essere indicati tutti gli elementi essenziali già nel preliminare.
Il contratto preliminare notarile: l’efficacia.
Come detto, dunque, la stipula del contratto preliminare fa, quindi, sorgere tra le parti reciproci obblighi (stipulare il definitivo). Perché il contratto preliminare possa produrre effetti anche verso i terzi, tuttavia, sarà necessario che sia trascritto e, pertanto, che rivesta la forma notarile, la quale, si precisa, è comunque indispensabile in caso di preliminare di contratto definitivo per cui la forma scritta è richiesta ad substantiam (cioè, a pena di nullità): tale principio di necessaria simmetria delle forme è sancito dall’art. 1351 del c.c.
Rispettato questo requisito di forma, il contratto preliminare è, dunque, trascrivibile ed all’espletamento di questo adempimento pubblicitario l’ordinamento ricollega due diversi effetti.
In primo luogo, la trascrizione del contratto preliminare produce un’efficacia c.d. prenotativa, la quale è ben descritta dall’art. 2645 bis c.c., che dispone che “la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari di cui al comma 1, ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta a ottenere l’esecuzione in forma specifica dei contratti preliminari predetti, prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare”.
In altri termini, la conclusione di un contratto preliminare regolarmente trascritto garantisce al promissario acquirente una tutela reale per il caso in cui, tra il momento della trascrizione del contratto preliminare e quello della trascrizione del definitivo, il promittente alienante abbia posto in essere negozi dispositivi del bene in oggetto in favore di soggetti diversi dal promissario acquirente, al quale tali atti non saranno opponibili.
Si precisa, tra l’altro, che tale efficacia prenotativa presuppone un’identità di contenuto tra il preliminare ed il definitivo: invero, nessun problema comporterà l’eventuale riduzione dell’oggetto del definitivo rispetto al preliminare; in caso, invece, di ampliamento dell’oggetto l’efficacia prenotativa sarà limitata all’oggetto delineato nel contratto preliminare; infine, l’efficacia prenotativa verrà del tutto meno nel caso in cui vengano apportate modifiche qualitative al contenuto dell’accordo.
Quanto ad eventuali modifiche soggettive tra contratto preliminare e definitivo, invece, l’efficacia prenotativa della trascrizione del preliminare rimane certamente inalterata nel caso in cui nel preliminare fosse stata inserita una riserva di nomina ex art 1401 c.c., mentre più discusso è se altrettanto possa dirsi in caso di ordinaria cessione del contratto (preliminare) ex art 1406 c.c., anche se sembra preferibile la risposta positiva, a condizione che la cessione del preliminare sia stata, a sua volta, regolarmente trascritta.
Precisa, tuttavia, il medesimo art 2645 bis c.c., al comma successivo, che l’efficacia prenotativa del contratto preliminare è rigorosamente limitata nel tempo, e precisamente “gli effetti della trascrizione del contratto preliminare cessano e si considerano come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all’articolo 2652, primo comma, numero 2)”.
In secondo luogo, la trascrizione del contratto preliminare fa sì che operi in favore del promissario acquirente un privilegio speciale sul bene immobile oggetto del preliminare, a garanzia dell’adempimento dell’eventuale suo credito verso il promittente alienante per la mancata esecuzione del preliminare.
L’inadempimento del preliminare.
La principale ragione per cui è sempre consigliabile per le parti concludere un contratto preliminare durante le trattative attiene al rimedio esperibile da quello dei contraenti che dovesse subire l’inadempimento dell’altro.
Invero, nel caso in cui uno dei due contraenti si sottragga alla stipula del contratto definitivo, l’altro potrà agire in giudizio chiedendo l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. del contratto preliminare rimasto inadempiuto, ottenendo, in tal modo un provvedimento del giudice, di natura costitutiva, che produrrà i medesimi effetti che avrebbe dovuto produrre il contratto definitivo.
Ciò, tuttavia, è possibile solo nel caso in cui il contraente attore sia adempiente e, soprattutto, che l’esecuzione in forma specifica sia materialmente e giuridicamente possibile: per questo, nonostante il contratto preliminare, come detto, produca effetti meramente obbligatori è prudente prassi notarile quella di inserire, fin da subito tutte le menzioni necessarie ai via dei trasferimenti immobiliari, così rendendo il preliminare in astratto già eseguibile in forma specifica.
Alcune figure particolari del contratto preliminare.
Preliminare di preliminare.
Il preliminare di preliminare è una figura contrattuale creata unicamente dal diritto vivente, sconosciuta al legislatore, che consiste nel contratto consensuale, con effetti solo obbligatori con cui le parti assumono l’obbligo di contrarre un contratto preliminare, con il quale si obbligheranno, poi, alla stipula del contratto definitivo.
Questione tradizionalmente controversa in dottrina e giurisprudenza è stata quella della ammissibilità di tale contratto, avendo alcuni Autori rilevato nel contratto preliminare esecutivo del preliminare di preliminare una possibile nullità per difetto di causa.
La questione è, tuttavia, stata risolta dalla Corte di Cassazione, con l’autorevolezza delle Sezioni unite, con la nota sent. n. 4628/2015, la quale ha affermato il presente principio di diritto: “la stipulazione di un contratto preliminare di preliminare, ossia di un accordo in virtù del quale le parti si obblighino a concludere un successivo contratto che preveda anche solamente effetti obbligatori (e con l’esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento) è valido ed efficace, e dunque non è nullo per difetto di causa, ove sia configurabile un interesse delle parti, meritevole di tutela, ad una formazione progressiva del contratto, fondata su una differenziazione dei contenuti negoziali, e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare. La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, è idonea a fondare, per la mancata conclusione del contratto stipulando, una responsabilità contrattuale da inadempimento di una obbligazione specifica sorta nella fase precontrattuale”.
Pertanto, ad oggi, si può affermare che il preliminare di preliminare sarà valido, in quanto volto a perseguire un interesse meritevole di tutela, ogni qual volta la sequenza preliminare di preliminare – preliminare – definitivo mostri una formazione progressiva della volontà delle parti durante le trattative.
Preliminare ad effetti anticipati.
Il preliminare si definisce ad effetti anticipati nel caso in cui alcuni degli effetti che dovrebbero prodursi alla stipula del definitivo si producono, per accordo delle parti, già al momento della conclusione del preliminare.
In particolare, le parti solo solite anticipare il pagamento (almeno parziale) del prezzo, tramite degli acconti in sede di preliminare, ovvero l’immissione del promissario acquirente nel godimento del bene: in questo caso, tale godimento si qualificherà come mera detenzione, non possesso, in quanto esercitato in forza di un titolo (contratto preliminare) con cui il promissario acquirente riconosce l’altruità dell’immobile.
Si precisa che, nonostante la questione sia stata negli anni oggetto di controversia soprattutto in dottrina, secondo un orientamento giurisprudenziale di legittimità ormai consolidato, il preliminare ad effetti anticipati è un contratto preliminare vero e proprio, non mutandone la natura i peculiari effetti che le parti decidono di fare discendere da esso.
Preliminare unilaterale.
Altra figura di elaborazione dottrinale, sconosciuta al diritto positivo è il c.d. preliminare unilaterale.
Nonostante la denominazione, anche questo preliminare è un contratto, dunque, non un negozio unilaterale, bensì un accordo tra due o più parti, consensuale, con effetti solo obbligatori ed avente ad oggetto l’obbligo di contrarre un contratto definitivo, come ogni altro preliminare.
La “unilateralità” di questo accordo attiene, infatti, esclusivamente al soggetto sul quale grava l’obbligo di concludere: invero, se nel preliminare classico obbligati a stipulare il definitivo sono tutti i contraenti, viceversa, in quello unilaterale solo una delle parti è obbligata alla stipula, potendo invece l’altro contraente decidere liberamente se addivenire o meno alla conclusione del definitivo.
Tale circostanza, tra l’altro, fa sì che il preliminare c.d. unilaterale sia l’unico tipo di preliminare compatibile con la clausola di stipulazione in favore di un terzo, ex art. 1411 c.c.
Invero, in forza del principio generale di intangibilità della sfera giuridica dei terzi (se non arrecandogli un mero beneficio, sempre e comunque rifiutabile dal terzo), non sarebbe ammissibile la stipula di un contratto preliminare in favore del terzo, che si troverebbe così obbligato a contrarre il definitivo, senza avere prestato il consenso all’assunzione dell’obbligo: viceversa, è coerente con il richiamato principio di intangibilità il preliminare unilaterale in favore del terzo, laddove l’obbligo a contrarre gravi solo sull’altra parte.
Preliminare di mutuo (o promessa di mutuo).
La promessa di mutuo, espressamente prevista dall’art. 1822 c.c., è, a tutti gli effetti, un contratto preliminare avente ad oggetto l’obbligo giuridico di contrarre un contratto reale di mutuo.
Il citato art. 1822 c.c., tra l’altro, è una norma che riveste una considerevole importanza sistematica, in quanto fornisce la chiara conferma legislativa della compatibilità tra contratto preliminare e contratti reali: in questo caso, infatti, l’unica differenza con il preliminare di contratto consensuale consiste nel fatto che per adempiere all’obbligo di contrarre assunto con il preliminare il mutuante sarà obbligato non solo a prestare il consenso alla conclusione del definitivo, ma anche ad effettuare la traditio (cioè, la consegna della somma), che è elemento perfezionativo dei contratti reali.
Proprio in questo la promessa di mutuo si distingue, ad esempio, dal mutuo consensuale, il quale è un contratto (definitivo), solo socialmente tipico, con cui una parte di obbliga a dare a mutuo una somma di denaro o di altre cose fungibili all’altra, la quale si obbliga a restituirla.
Preliminare di immobile abusivo.
Una delle ipotesi concrete in cui la dottrina si è interrogata circa l’ammissibilità del preliminare è il caso del preliminare di vendita di immobile abusivo, stante la incommerciabilità, al momento del preliminare del bene che sarà oggetto del definitivo.
Secondo l’opinione prevalente, e condivisibile, il preliminare, in questo caso è comunque ammissibile, trattandosi di un contratto con effetti solo obbligatori, ma, sotto il profilo redazionale, non si potranno inserire nel preliminare le menzioni necessarie per i trasferimenti immobiliari neanche per i sopra esposti fini e, soprattutto, resta il fatto che presupposto giuridico perché si possa procedere alla stipula del definitivo è che l’irregolarità urbanistica dell’immobile sia stata medio tempore sanata.
Per lo stesso motivo, nel rispondere alla ulteriore questione della possibilità o meno di agire, in caso di inadempimento del preliminare in discorso, per l’esecuzione in forma specifica dello stesso è necessario tenere distinte due diverse ipotesi.
Se, infatti, al momento dell’inadempimento l’immobile è ancora abusivo, è ovviamente preclusa la via dell’esecuzione in forma specifica, perché l’immobile è a tutti gli effetti incommerciabile; se, viceversa, l’abuso è stato già sanato, allora l’inadempimento di una parte potrà essere superato dalla sentenza costitutiva del giudice, colmando l’assenza delle menzioni urbanistiche nel preliminare con una apposita dichiarazione resa dalla parte in giudizio.
Preliminare di bene comune stipulato da uno solo dei condividenti.
Altra ipotesi peculiare indagata dalla dottrina è quella del preliminare di cosa comune stipulato da uno solo dei condividenti, in violazione del principio generale posto ex art. 1103 c.c.: proprio a causa della manifesta contrarietà a questa normale generale, che sancisce il diritto di ogni comproprietario di disporre, da solo, soltanto della sua quota e non dell’intero, il preliminare in oggetto sarà invalido, salvo che il promissario acquirente non sia comunque interessato all’acquisto anche della sola quota del comproprietario promittente.
In quest’ultimo caso, limitatamente alla quota del promittente, il preliminare rimarrà valido ed efficace e, dunque, altresì suscettibile di esecuzione forzata in forma specifica.
Diverso è, poi, il caso in cui il regime di comunione a cui è assoggettato il bene non sia quello di comunione ordinaria, bensì quello di comunione legale tra i coniugi: in questo caso l’assenza del consenso di uno dei due coniugi comporta l’annullabilità del preliminare ai sensi dell’art. 184 c.c., con la conseguenza che l’inutile spirare del termine annuale per fare valere tale vizio determina la sanatoria del preliminare, che diviene quindi vincolante per entrambi i coniugi e valido titolo perché il contraente che ha subito l’inadempimento agisca ex art. 2932 c.c.
Preliminare di nuda proprietà con riserva di usufrutto.
Ultima fattispecie particolare su cui gli Autori si sono soffermati è quella del preliminare di vendita della sola nuda proprietà di un immobile con riserva del diritto di usufrutto vitalizio in favore del promittente alienante, per il caso in cui quest’ultimo deceda nel periodo intercorrente tra la stipula del preliminare e quella del definitivo.
In questo caso, come rilevato dalla dottrina, il definitivo dovrà avere ad oggetto il diritto di piena ed esclusiva proprietà, in quanto non è certamente più possibile parametrare il diritto di usufrutto all’originario promittente, non più in vita, né avrebbe senso parametrare il diritto di usufrutto alla vita dei suoi eredi, in quanto tale diritto avrebbe un valore diverso rispetto a quello originariamente ipotizzato dalle parti.
Di conseguenza, se oggetto del definitivo finisce per essere non la nuda proprietà, bensì il diritto di piena ed esclusiva proprietà, allora necessariamente anche il prezzo convenuto in sede di preliminare dovrà essere rimodulato, in aumento, con l’accordo delle parti.
Il problema che si pone è, dunque, se sia possibile, nel caso in cui questo accordo non sia raggiunto, che la parte che ha subito l’inadempimento chieda in giudizio l’esecuzione forzata in forma specifica del preliminare.
Sul punto, sono state elaborate due tesi. Secondo una prima opinione, a questo interrogativo dovrebbe esser data risposta positiva, con la conseguenza che la sentenza costitutiva comporterebbe come effetto il trasferimento della piena proprietà, ma al prezzo originario, così facendo gravare l’alea della morte del promittente in capo agli eredi: a questa tesi si obietta, tuttavia, che non rientra tra i poteri del giudice quello di modificare il contenuto del preliminare concluso dalle parti.
Per questo, secondo opposta opinione, che si ritiene preferibile, in questo caso sarebbe preclusa la strada della domanda ex art. 2932 c.c., con conseguente risoluzione del contratto preliminare per impossibilità sopravvenuta: sul punto si rileva soltanto che la risoluzione del contratto avviene ipso iure, con la conseguenza che la sentenza del giudice che la accerta ha natura dichiarativa, non come la sentenza che accerta l’inadempimento, la quale è invece costitutiva.
