Nozione di organo amministrativo
L’organo amministrativo è quello a cui viene attribuito il potere gestorio ed esecutivo della società e, in determinati casi, anche un potere decisorio e di rappresentanza. Di fatto si può considerare il vero e proprio “governo” delle società.
A seconda del tipo di società, gli amministratori detengono una diversa sfera di poteri e sono sottoposti ad un diverso regime di responsabilità nei confronti dei creditori sociali.
Società di persone
Le società di persone comprendono tre tipi di società: società semplice; società in nome collettivo e società in accomandita semplice.
a)Società semplice e società in nome collettivo
Con riferimento ai primi due tipi di società, l’atto costitutivo deve sempre indicare i soci che detengono il potere amministrativo e la rappresentanza della società.
La mancanza di tale indicazione nell’atto costitutivo di società semplice non comporta l’irregolarità dello stesso, tanto è vero che, si applicano norme suppletive ed, in particolare l’art 2257 c.c., ai sensi del quale: “salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri”.
Pertanto, in mancanza di una specifica previsione nell’atto costitutivo, si applica sempre il sistema di amministrazione cd. disgiuntivo e, di fatto, il potere amministrativo appartiene ai singoli soci, i quali possono decidere e compiere disgiuntamente atti in nome e per conto della società; e ciascun socio può porre il veto al compimento di una determinata operazione ai sensi del 2° e del 3° comma dell’art 2257 c.c.
La disciplina di cui all’art 2257 c.c. ha, inoltre, carattere dispositivo; pertanto, è possibile prevedere vari regimi convenzionali di amministrazione ( es. amministrazione congiuntiva di tutti o di alcuni soci oppure un consiglio di amministrazione).
In riferimento al potere detenuto dagli amministratori vi sono due tipi di potere:
–potere di amministrazione: potere di decidere il compimento di un atto;
–potere di rappresentanza: potere di compiere un atto in nome e per conto della società.
Il principio fondamentale che caratterizza l’amministrazione nelle società semplici e nelle società in nome collettivo è che, essendo la materia essenzialmente regolata dal contratto sociale, i soci sono liberi di determinare il sistema amministrativo che può caratterizzarsi in:
1) Amministratore unico;
2) Amministrazione disgiuntiva: come consentito dal sopra citato art 2257 c.c., ed in caso di contrasti di gestione tra soci, l’assemblea può prevedere l’introduzione nell’atto costitutivo della clausola cd. dead-lock, mediante la quale i soci deferiscono ad uno o più terzi i contrasti che potrebbero insorgere tra coloro i quali detengono il potere amministrativo ex art 37 D.Lgs. 6/2003;
3) Amministrazione congiuntiva: il potere di decidere il compimento degli atti sociali spetta congiuntamente ad una pluralità di amministratori e la decisione può essere presa all’unanimità o a maggioranza ex art 2258 c.c.;
4) Altri sistemi di amministrazione: le parti possono optare per ulteriori sistemi combinando l’amministrazione congiuntiva con l’amministrazione disgiuntiva, dando vita ad un sistema cd. misto ( es. affari di scarsa importanza disgiuntamente e affari di maggiore importanza congiuntamente).
Inoltre, gli amministratori, ai sensi dell’art 2266 c.c., detengono anche un potere di rappresentanza ovvero il potere di compiere un atto in nome e per conto della società, nel rispetto del limite legale che nelle società semplici consiste nel compimento di soli atti che rientrano nell’oggetto sociale, ai sensi del 2° comma dell’art 2266 c.c.; mentre nelle società in nome collettivo, consiste sempre nel rientrare nell’oggetto sociale, salve le limitazioni che risultano dall’atto costitutivo o dalla procura, come stabilito dall’art 2298 c.c.
L’atto costitutivo può, pertanto, limitare l’estensione del potere di rappresentanza al singolo amministratore che, ad esempio, può compiere solo gli atti di ordinaria gestione, mentre per quelli di straordinaria amministrazione è necessario il consenso di tutti i soci.
Nella SNC cd. regolare (atto costitutivo iscritto nel Registro delle Imprese) le limitazioni risultanti dall’atto costitutivo o dalla procura non sono opponibili ai terzi se non vengono iscritte nel Registro delle Imprese o non si prova che i terzi ne siano venuti a conoscenza, ai sensi dell’art 2298 c.c.
Nella SNC cd. irregolare (atto costitutivo non pubblicizzato nel Registro delle Imprese) le limitazioni non sono, di regola opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza, ai sensi del 2° comma dell’art 2297 c.c.
Nella SS, invece, non esiste una norma ad hoc e, pertanto, secondo quanto stabilito dalla dottrina prevalente, si ritiene analogicamente applicabile la disciplina della SNC cd. irregolare.
In caso di conflitto di interessi dobbiamo distinguere vari casi:
1) Amministratore unico: si ritiene applicabile la disciplina generale in tema di rappresentanza ex artt 1394 e 1395 c.c.;
2) Amministrazione disgiuntiva: l’amministratore in conflitto deve astenersi dal compimento dell’opera che verrà compiuta da ciascuno degli altri amministratori;
3) Amministrazione congiuntiva: anche in questo caso l’amministratore in conflitto deve astenersi.
Gli amministratori possono essere nominati o con contratto sociale o con atto separato e non vi sono limiti di durata per l’incarico.
Tra le cause di cessazione dell’incarico la legge prevede la revoca che può essere volontaria ai sensi dei commi 1° e 2° dell’art 2259 c.c., oppure giudiziale ai sensi del 3° comma della medesima norma.
Altre cause possono essere: la scadenza del termine di durata dell’incarico o il perseguimento dell’oggetto sociale; la rinuncia all’incarico; la morte, l’interdizione o l’inabilitazione; ed, infine, lo scioglimento della società.
Infine, ai sensi dell’art 2260 2° comma c.c., gli amministratori sono solidalmente responsabili con il proprio patrimonio verso la società per le obbligazioni sociali imposte dalla legge o dal contratto sociale, a meno che non dimostrano di essere esenti da colpa.
b) Società in accomandita semplice
Per le società in accomandita semplice il discorso è differente rispetto alle società semplici e alle società in nome collettivo, a causa della distinzione tra soci accomandatari e soci accomandanti.
Ai sensi del 2° comma dell’art 2318 c.c., il potere amministrativo della società spetta unicamente ai soci accomandatari ed, in mancanza di particolari disposizioni dell’atto costitutivo, tale potere spetta disgiuntamente a ciascun socio accomandatario.
Tuttavia, tale regime può essere soggetto a modifiche in base all’atto costitutivo, il quale può attribuire il potere gestorio a tutti gli accomandatari congiuntamente, alla loro maggioranza o soltanto ad alcuni di essi. Pertanto, è possibile che vi siano accomandatari non amministratori.
Al contrario, è tassativamente esclusa la possibilità di conferire il potere amministrativo a soci accomandanti o a soggetti terzi.
Secondo quanto stabilito dall’art 2319 c.c. per la nomina e la revoca degli amministratori, se l’atto costitutivo non dispone diversamente, è necessario il consenso di tutti i soci accomandatari e di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale sociale da essi sottoscritto.
Inoltre, gli accomandatari amministratori sono responsabili solidamente ed illimitatamente per gli obblighi sociali, a differenza degli accomandanti che rispondono limitatamente alla quota loro conferita; e sono soggetti al divieto di concorrenza previsto per i soci delle SNC ai sensi dell’art 2301 c.c.
Società di capitali
Le società di capitali comprendono tre modelli sociali: le società per azioni; le società a responsabilità limitata e le società in accomandita per azioni.
A seconda del tipo sociale adottato, possono esserci diversi sistemi di amministrazione.
a)Società per azioni e società a responsabilità limitata
Con l’entrata in vigore del D.Lgs. 6/2003 e con la relativa riforma del diritto societario, da un modello unico si è passati alla possibilità di adottare tre modelli di governance:
1)Sistema tradizionale: è il modello maggiormente utilizzato nelle SPA e nelle SRL e si caratterizza come segue:
-organo amministrativo (amministratore unico o consiglio di amministrazione) e un organo di controllo (sindaco unico o collegio sindacale); nelle SRL non vi è, di regola l’organo di controllo, ad eccezione delle ipotesi tassativamente previste dall’art 2477 c.c.;
-entrambi gli organi sono nominati dall’assemblea;
-la revisione legale dei conti può essere esercitata sia da un revisore o da una società di revisione, sia dall’organo di controllo.
2)Sistema dualistico: caratterizzato come segue:
-consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza;
-al consiglio di sorveglianza spettano alcune competenze che, nel sistema tradizionale, spettano all’organo assembleare, tra cui la nomina del consiglio di gestione e l’approvazione del bilancio;
-la revisione legale dei conti può essere effettuata solo da un revisore legale esterno o da una società di revisione esterna.
3)Sistema monistico: che si caratterizza per la presenza di:
-un consiglio di amministrazione nominato dall’assemblea e un comitato di controllo della gestione;
-vi è, pertanto, la soppressione dell’organo di controllo perché i controllori sono nominati dagli stessi controllati;
-la revisione legale dei conti può essere esercitata soltanto da un revisore legale esterno o da una società di revisione esterna.
Il sistema amministrativo adottato deve sempre essere indicato nell’atto costitutivo ai sensi dell’art 2328 n 9 c.c.; in assenza di tale indicazione si applica il sistema tradizionale di default.
Nelle SPA l’amministrazione può essere esercitata anche da terzi e, a differenza delle SRL, non è necessaria un’apposita clausola statutaria.
Possono, altresì, essere nominati amministratori anche persone giuridiche, come consentito dalla Massima Mil 100, in contrasto con la Massima Triv OA1, che non ammetteva tale possibilità.
Per quanto riguarda il regime di responsabilità degli amministratori, nelle SPA, ai sensi del 1° comma dell’art 2394 c.c., essi sono responsabili delle obbligazioni sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e, come previsto dal 2° comma, i creditori sociali possono agire nei loro confronti solo se il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti, godendo gli amministratori del cd. beneficio di escussione.
Inoltre, il 3° comma prevede che, la rinuncia all’azione da parte della società non può impedire l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali. Infatti, la transazione può essere impugnata dai creditori sociali mediante l’azione revocatoria ex 2901 c.c., qualora ricorrono gli estremi previsti dagli artt 2393 ss c.c.
Nelle SRL, invece, il regime di responsabilità degli amministratori è previsto dall’art 2476 c.c., il quale prevede che gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’esercizio dei loro poteri.
Tuttavia, tale responsabilità non si estende a coloro che dimostrano di essere esenti da colpa ed, essendo a conoscenza dell’imminente compimento dell’atto, si sono opposti alla sua esecuzione.
Ai sensi del 3° comma della suddetta norma, l’azione di responsabilità contro gli amministratori può essere promossa da ciascun socio, il quale può chiedere che venga adottato un provvedimento cautelare di revoca dei medesimi, in caso di grave irregolarità nella gestione societaria, ed, in tal caso, il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di una cauzione.
Inoltre, se la domanda viene accolta, la società rimborsa gli attori delle spese di giudizio, salvo il diritto di regresso nei confronti degli amministratori.
Infine, ai sensi del 5° comma dell’art 2476 c.c., l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, come nelle SPA, può essere oggetto di rinuncia o di transazione da parte della società, previa approvazione di una maggioranza che rappresenti almeno 2/3 del capitale sociale.
b)Società in accomandita per azioni
Anche in questa ipotesi, come nelle SAS, il discorso è differente per la presenza di due categorie di soci: accomandatari e accomandanti.
L’unica differenza rispetto alle SAS consiste nel fatto che le quote di partecipazione a capitale dei soci sono rappresentate da azioni.
Per quanto non espressamente previsto dalla legge, si applicano, in quanto compatibili, le norme sulle SPA.
L’amministrazione della società spetta ai soci accomandatari come nelle SAS, anche se in questo caso, tutti i soci accomandatari devono necessariamente essere amministratori e non solo alcuni di essi, come avviene nelle SAS. Inoltre, anche nelle SAPA non è ammessa la nomina di un amministratore esterno.
Con riferimento al regime di responsabilità per gli obblighi sociali, si applica la stessa disciplina delle SAS, per cui gli accomandatari sono solidalmente e illimitatamente responsabili nei confronti dei creditori sociali.
Società cooperative
Sono particolari tipi di società “a capitale variabile”, che si caratterizzano per lo specifico scopo perseguito nello svolgimento dell’attività di impresa, il cd. scopo mutualistico, consistente nella fornitura ai soci di beni, servizi o occasioni di lavoro più vantaggiose rispetto a quelle che otterrebbero sul mercato. Esse trovano una loro disciplina specifica negli artt 2511-2545 c.c.
Possono adottare o il modello di SPA, se i soci sono più di venti e l’attivo patrimoniale arriva almeno ad un milione di euro; oppure il modello di SRL, se i soci sono meno di nove.
Per quanto riguarda l’amministrazione possono essere adottati sia il sistema tradizionale sia i sistemi alternativi previsti per le normali società di capitali.
Tuttavia, dal 1° gennaio 2018, è previsto che le società cooperative devono essere amministrate da un consiglio di amministrazione composto da almeno 3 soggetti e la nomina deve durare per massino 3 esercizi, anche se viene adottato il modello di SRL.
L’amministrazione può essere affidata anche ai meri soci sovventori, nei limiti di ½ del capitale sociale.
Per il controllo, invece, nelle SPA è necessaria la nomina del Collegio sindacale, mentre nelle SRL si può nominare anche il Sindaco Unico.
In riferimento al regime di responsabilità si applica la disciplina delle SPA o delle SRL, di cui sopra, a seconda del modello societario adottato.
