DIFFERENZE TRA LA DIVISIONE RIMESSA AL TERZO E LA DIVISIONE DELL’ESECUTORE TESTAMENTARIO
CENNI INTRODUTTIVI
Il testatore può egli stesso disporre la divisione del proprio patrimonio ereditario mediante apposite disposizioni testamentarie. Tra queste vi sono due istituti che rimettono ad un soggetto terzo alcune mansioni relative alla divisione, ovvero la divisione rimessa al terzo ex art. 733 comma 2 codice civile e la divisione dell’esecutore testamentario ex art. 706 codice civile.
Andiamo ad esaminare quali sono le principali differenze tra queste due forme divisionali.
DIVISIONE RIMESSA AL TERZO
Questo istituto, disciplinato dall’art. 733 comma 2 codice civile, consente al testatore di disporre che la divisione del suo patrimonio ereditario venga effettuata secondo la stima di un soggetto terzo designato da lui stesso.
Tale facoltà rimessa al testatore costituisce un’eccezione al principio di personalità che connota il testamento, perché consente ad un estraneo di formare le quote di patrimonio da attribuire agli eredi del de cuius.
NATURA GIURIDICA
Con riferimento alla natura giuridica, in dottrina si sono formate due impostazioni:
- Secondo una prima tesi sostenuta da una dottrina minoritaria, questo tipo di divisione esplica effetti reali immediati, attuando sulla comunione ereditaria un’operazione divisoria;
- Secondo una seconda tesi sostenuta dalla dottrina prevalente, in particolare da Capozzi, questa divisione ha natura obbligatoria, in quanto tale impostazione si fonda sua un argomento di carattere testuale. Infatti, l’art. 733 comma 2 codice civile stabilisce che la divisione proposta da un terzo non vincola gli eredi, ma il compito di quest’ultimo sarebbe solo quello di formare un “progetto di divisione”, mentre sarebbero poi gli eredi a procedere a formare le porzioni seguendo quanto previsto dal terzo.
Pertanto, secondo la tesi prevalente, la divisione può essere fatta sulla base di una stima eseguita da un soggetto terzo, il quale non deve essere né erede né legatario, come si evince dalla prima parte dell’inciso normativo in commento.
Nella seconda parte del comma 2, invece, il legislatore pone l’attenzione su un progetto eseguito da tale soggetto, in qualità di mero arbitratore, che ha efficacia meramente obbligatoria nei confronti degli eredi.
La scelta può essere fatta anche da un erede, rientrando però detta facoltà nel comma 1 dell’art. 733 codice civile e non nel comma 2, purché si prescinda dalla stima dei beni che compete sempre ad un soggetto diverso dall’erede.
Per questo motivo, dottrina e giurisprudenza si sono poste il seguente interrogativo: se il testatore vuole che i beni che dovranno apporzionare le quote dovranno essere scelti da uno dei coeredi si viola o meno il comma 2 dell’art. 733 codice civile?
- Secondo la Cassazione, questa clausola rientra nell’ambito dell’art. 733 codice civile ed è una regola dettata dal testatore. Pertanto, la stima dei beni non può essere effettuata da un erede o da un legatario, ma solo da un soggetto estraneo e non beneficiario del testamento;
- Parte della dottrina e della giurisprudenza, tuttavia, sostiene che nel caso in cui vi siano solo due eredi, tale clausola comporterebbe soltanto la predisposizione da parte di uno di essi di un progetto di divisione ex art. 733 comma 2 codice civile e il coerede scelto dal testatore comporrà anche la quota dell’altro. Anche alcune sentenze della Cassazione hanno stabilito che un coerede può comporre la sua quota e anche quella degli altri. Quindi, l’unica incompatibilità si creerebbe solo se il coerede deve eseguire la stima dei beni o predisporre un progetto divisionale.
DIVISIONE DELL’ESECUTORE TESTAMENTARIO
Quest’altro istituto, disciplinato dall’art. 706 codice civile, prevede che il testatore abbia la facoltà di disporre che l’esecutore testamentario proceda ad eseguire la divisione del suo patrimonio all’apertura della successione.
Secondo la dottrina prevalente, tra tutti Capozzi, tale norma non è un duplicato dell’art. 733 comma 2 codice civile, perché attribuisce proprio alla figura dell’esecutore il potere di effettuare la divisione, producendo un’efficacia reale e non obbligatoria come nell’ipotesi sopra analizzata.
In questo caso, infatti, si forma la comunione ereditaria, la quale verrà sciolta quando l’esecutore provvederà alla divisione.
Sul ruolo dell’esecutore vi sono delle opinioni contrastanti in dottrina:
- Secondo Mengoni, in questa ipotesi l’esecutore è un arbitratore che parla a nome del testatore, essendo volontà di questo precludere agli eredi la facoltà di domandare la divisione;
- Secondo Talamanca, invece, l’esecutore non svolge la funzione di arbitratore, ma pone in essere la divisione in nome degli eredi. Si potrebbe, pertanto, creare una “corsa alla divisione” tra gli eredi.
Per evitare ciò, nella nomina dell’esecutore deve essere espressamente previsto il potere specifico di eseguire la divisione, in quanto l’esecutore nominato in via generica non sarebbe legittimato a farlo.
L’esecutore, dunque, una volta eseguita la stima dei beni e proposto il progetto di divisione, deve sentire sempre gli eredi prima di formare le porzioni loro spettanti e di attribuire i beni a ciascuno di essi.
