AZIONI E QUOTE AUTO-ESTINGUIBILI:
INQUADRAMENTO SISTEMATICO, PROFILI APPLICATIVI E RIFLESSIONI CRITICHE
L’introduzione, nello statuto di società azionarie o di società a responsabilità limitata, di partecipazioni “auto-estinguibili” costituisce una delle innovazioni più significative elaborate negli ultimi anni nell’ambito della flessibilità del capitale e dell’assetto partecipativo. Si definisce partecipazione “auto-estinguibile”, nella prassi, quella emessa in forza di una previsione statutaria secondo cui una determinata categoria di azioni o quote si estingue automaticamente al verificarsi di un evento futuro e certo, oppure futuro e incerto, ma oggettivamente determinabile.
L’istituto, pur non essendo previsto espressamente dal Codice civile, è stato oggetto di crescente attenzione da parte della dottrina societaria e ha trovato il proprio riferimento interpretativo fondamentale nella nota Massima n. 190 del Consiglio Notarile di Milano, che ne ha affermato la piena ammissibilità, entro determinati limiti, sia per le S.p.A. sia per le S.r.l.
La ricostruzione dell’istituto richiede una riflessione sulle sue basi normative implicite, sulla differenza rispetto ad altri strumenti di fuoriuscita del socio (recesso, riscatto, acquisto di partecipazioni da parte della società), sull’incidenza del fenomeno sull’integrità del capitale sociale e, infine, sulle implicazioni operative e critiche che la figura pone per il Notaio chiamato a redigere statuti o modifiche statutarie che la contemplino.
Natura e fondamento delle partecipazioni auto-estinguibili.
La prima questione da affrontare concerne la natura giuridica delle azioni o quote auto-estinguibili. L’istituto non è assimilabile né al recesso, né al riscatto, poiché manca qualsiasi manifestazione di volontà dell’una o dell’altra parte (cioè, socio e società) al momento dell’estinzione della partecipazione. L’estinzione della partecipazione avviene “ipso iure”, come effetto automatico del verificarsi del fatto dedotto in condizione o del maturare del termine, entrambi liberamente determinabili dalle parti al momento della costituzione o della modifica dello statuto.
Dal punto di vista dogmatico, la clausola statutaria produce una sorta di “durata convenzionale” della partecipazione, la cui temporaneità, lungi dall’essere incompatibile con la struttura delle società di capitali, è considerata pienamente lecita dalla prassi notarile, purché il fatto estintivo sia definito con sufficiente determinatezza e non sia meramente potestativo.
La già citata Massima n. 190 pone infatti un limite essenziale: la condizione non può dipendere dalla volontà discrezionale di un soggetto, perché ciò renderebbe la partecipazione sostanzialmente “aleatoria” e comprometterebbe la certezza dell’assetto sociale. Tuttavia, una condizione che dipenda da fatti societari oggettivi — quali l’approvazione del bilancio contenente determinati dati, il decorso di un numero di esercizi, il verificarsi di un evento esterno individuabile — è reputata lecita.
La legittimità dell’istituto è così ricondotta al principio generale di autonomia statutaria, che, per le società di capitali, consente la creazione di categorie di partecipazioni diversificate nei diritti, nella durata e nelle modalità di estinzione. Il Codice civile, del resto, non impone alcun principio di perpetuità della qualità di socio: né l’art. 2348 del Codice civile, relativo alle categorie di azioni, né l’art. 2468 comma 3 del Codice civile, relativo ai diritti particolari dei soci di S.r.l., pongono limiti che impediscano la previsione di una durata convenzionale della detenzione partecipativa.
Contenuto della Massima n. 190 del Consiglio Notarile di Milano e condizioni di ammissibilità delle partecipazioni auto-estinguibili.
La Massima n. 190 del Consiglio Notarile di Milano rappresenta oggi il punto di riferimento per la ricostruzione dei limiti strutturali entro cui le partecipazioni auto-estinguibili possono validamente essere previste dagli statuti. Essa afferma, in primo luogo, che l’estinzione automatica di una partecipazione è pienamente ammissibile tanto nelle S.p.A. quanto nelle S.r.l., purché sia prevista dallo statuto e purché sia definito in modo chiaro l’evento che determina l’estinzione.
La Massima enuncia poi alcuni principi di particolare rilievo:
a) Azioni prive di valore nominale e quote di S.r.l.
Nel caso di azioni senza valore nominale o quote di S.r.l., l’estinzione della partecipazione può operare senza alcun impatto sull’ammontare del capitale sociale, purché non sia previsto alcun diritto di liquidazione a favore del socio la cui partecipazione si estingue. In tale schema, il capitale resta invariato, mentre si riduce il numero delle partecipazioni in circolazione: in altre parole, l’estinzione della partecipazione di un socio comporta il proporzionale accrescimento delle partecipazioni degli altri. Lo statuto deve essere aggiornato tempestivamente, ai sensi dell’art. 2436 del Codice civile, per recepire il sopravvenuto venir meno delle partecipazioni auto-estinguibili.
b) Azioni con valore nominale
Qualora le azioni siano dotate di valore nominale, la loro estinzione pone il problema del rapporto tra il capitale sociale e il valore complessivo delle azioni in circolazione. Le alternative sono due:
- la riduzione del capitale sociale in misura corrispondente al valore nominale delle azioni estinte, con applicazione della disciplina degli artt. 2445 ss. del Codice civile (riduzione reale del capitale sociale);
- l’aumento proporzionale del valore nominale delle azioni residue (così lasciando immutato il capitale sociale), operazione che richiede particolari cautele e, comunque, un adeguamento statutario.
c) Eventuale diritto di liquidazione
La clausola statutaria può, ma non necessariamente deve, prevedere il diritto del socio uscente a ricevere una somma di denaro a titolo di liquidazione della partecipazione estinta. Tuttavia, se lo prevede, la liquidazione deve rispettare le regole generali in materia di distribuzioni ai soci: pertanto, la società può effettuare il pagamento solo entro i limiti delle riserve distribuibili e, più in generale, senza pregiudicare l’integrità del capitale. È importante osservare come la Massima in commento non impone la previsione di un diritto di liquidazione. L’estinzione “gratuita” della partecipazione è invero considerata ammissibile, a condizione che il socio abbia espresso il proprio consenso al momento della sottoscrizione o dell’acquisto della categoria di partecipazioni soggetta alla clausola estintiva. Tale consenso rappresenta il perno fondamentale per la compatibilità dell’istituto con i principi generali in materia di tutela del socio.
Finalità economico-societarie e ragioni di utilizzo.
Le azioni e le quote auto-estinguibili rispondono a una pluralità di esigenze economiche, la cui rilevanza pratica spiega il crescente ricorso allo strumento nella prassi notarile.
La temporaneità della partecipazione, infatti, consente di pianificare assetti societari complessi, in cui taluni soci, investitori finanziari o soggetti strategici entrano nella compagine per un periodo determinato, a fronte di un progetto imprenditoriale con un ciclo di vita prevedibile. Si pensi alle società costituite per la gestione di singoli progetti, alle operazioni di turn-around, alle ricapitalizzazioni con ingresso di soci destinati a uscire una volta raggiunto l’obiettivo finanziario.
Il meccanismo è in parte assimilabile, sul piano economico, a quello delle azioni riscattabili; tuttavia, presenta il vantaggio di evitare, al momento dell’estinzione della partecipazione, qualsiasi iniziativa formale da parte della società o del socio. La certezza dell’automatismo offre prevedibilità nella programmazione dei flussi di capitale e consente la costruzione di architetture partecipative più sofisticate, soprattutto in contesti in cui l’ingresso del socio ha funzione temporanea e strumentale.
Implicazioni operative per il Notaio: dalla redazione della clausola agli adempimenti conseguenti.
Per il Notaio, l’introduzione di una categoria di partecipazioni auto-estinguibili comporta una serie di valutazioni tecniche e operative che richiedono particolare attenzione.
In primo luogo, occorre curare la formulazione della clausola statutaria, la quale deve indicare con precisione l’evento estintivo, il suo regime (condizione, in caso di evento futuro e incerto, o termine, in caso di evento futuro e certo), la decorrenza, gli eventuali effetti economici e il regime delle riserve eventualmente destinate alla liquidazione del socio.
È necessario, inoltre, evitare formule eccessivamente elastiche o indeterminate: una clausola che rimettesse l’estinzione alla “valutazione dell’organo amministrativo” o al verificarsi di eventi totalmente dipendenti dalla volontà della società violerebbe il divieto delle condizioni meramente potestative, rendendo la clausola inefficace o radicalmente nulla.
Un ulteriore profilo rilevante è la gestione degli adempimenti post-estintivi. In questa sede, il Notaio dovrà verificare che, una volta verificatosi l’evento previsto, la società proceda tempestivamente all’aggiornamento dello statuto, ove necessario. Nelle S.p.A., particolare attenzione richiede il coordinamento tra il numero delle azioni in circolazione e il capitale sociale, soprattutto quando si tratta di azioni dotate di valore nominale. Nelle S.r.l., pur non essendo le quote dotate di un valore nominale standardizzato, è comunque essenziale che le quote risultino correttamente ripartite nel libro dei soci e che la variazione risulti dal Registro delle Imprese.
Se è previsto un diritto di liquidazione, il Notaio deve verificare che il patrimonio netto contenga riserve distribuibili sufficienti a soddisfare il relativo pagamento. In difetto, la clausola non può operare nel senso di imporre alla società una distribuzione vietata: sarà necessario, pertanto, previamente reperire le risorse economiche necessarie (ad esempio, ricorrendo ad un finanziamento dei soci, o a dei versamenti a fondo perduto o in conto capitale).
Profili critici e riflessioni sistematiche.
La figura delle partecipazioni auto-estinguibili, pur trovando oggi una base interpretativa forte, solleva alcuni interrogativi che la dottrina continua a discutere.
Una prima criticità riguarda la possibile tensione tra la durata convenzionale della partecipazione e il principio per cui la qualità di socio dovrebbe essere mantenuta sino a un atto volontario o a un evento legale di fuoriuscita. L’obiezione, tuttavia, trova risposta nel consenso preventivo del socio al momento della sottoscrizione della partecipazione, che legittima ogni disciplina pattizia che lo riguardi, purché trasparente e comprensibile.
Un secondo punto delicato riguarda il bilanciamento tra l’interesse dei soci permanenti e quello del socio titolare della partecipazione auto-estinguibile. Se quest’ultimo non ha diritto a essere liquidato, egli sopporta integralmente il rischio che la sua partecipazione si estingua senza compenso. L’esperienza dimostra che tale clausola è sostenibile economicamente solo quando il socio ha ricevuto, in cambio, vantaggi di altra natura — ad esempio, diritti amministrativi speciali, dividendi privilegiati, oppure condizioni particolarmente favorevoli nell’apporto iniziale.
Ulteriore criticità pratica emerge nei casi di azioni con valore nominale: la necessità di coordinare l’estinzione con la disciplina del capitale sociale può comportare costi e tempistiche non irrilevanti. Inoltre, il meccanismo dell’aumento del valore nominale delle azioni residue, pur astrattamente ammissibile, può generare squilibri nella percezione degli investitori e deve essere gestito con grande prudenza.
Merita inoltre riflessione il rapporto tra azioni auto-estinguibili e tutela dei creditori. Se l’estinzione non è accompagnata da liquidazione, il patrimonio sociale resta invariato; se invece la liquidazione è prevista, occorre vigilare affinché non si determini una distribuzione sostanziale coperta da voci non distribuibili: invero, quando la liquidazione comporta riduzione del capitale sociale, si tratta, come detto, di una riduzione reale, che prevede quindi, ex art. 2445 del Codice civile, il diritto di opposizione dei creditori. La clausola deve dunque essere strutturata in modo da rispettare l’ordine delle fonti del patrimonio netto e, se necessario, prevedere meccanismi di accantonamento o di vincolo di riserve.
Infine, alcuni autori hanno osservato come la temporaneità della partecipazione possa incidere sulla stabilità della governance societaria, soprattutto quando la quota auto-estinguibile attribuisce diritti amministrativi speciali (ad esempio, voto plurimo o diritti particolari nelle S.r.l.). In tali casi, il venir meno automatico del socio può alterare significativamente gli equilibri dell’organo amministrativo o assembleare.
Il Notaio è chiamato, quindi, a valutare attentamente gli effetti dinamici della clausola sull’assetto di funzionamento della società che intende introdurla.
Conclusioni.
Le partecipazioni auto-estinguibili costituiscono oggi uno degli strumenti più flessibili a disposizione della tecnica societaria. La Massima n. 190 del Consiglio Notarile di Milano ha avuto il merito di chiarire che la temporaneità della partecipazione non solo è compatibile con la disciplina legale, ma può rappresentare una soluzione efficiente per strutturare operazioni societarie complesse, per favorire investimenti temporanei, per accompagnare processi di sviluppo o risanamento e per disegnare una governance più adattabile.
Restano, tuttavia, alcuni punti critici che richiedono un approccio prudente: la necessità di individuare con precisione il fatto estintivo; la compatibilità con la disciplina del capitale; il rispetto delle regole sulle distribuzioni; l’impatto sugli equilibri interni della società. L’adozione della clausola richiede dunque un lavoro accurato, in cui il Notaio svolge un ruolo essenziale di garanzia della coerenza sistematica, della tutela dei soci e della legalità dell’operazione.
Se ben calibrate, le partecipazioni auto-estinguibili possono rappresentare un utile strumento di pianificazione societaria, capace di coniugare flessibilità organizzativa, certezza degli assetti e rispetto delle regole di tutela dei terzi e del capitale.
