Il socio d’opera in generale.
Ai sensi dell’art. 2247 del Codice civile, uno dei tre elementi essenziali delle società lucrative (oltre al perseguimento dello scopo mezzo consistente nell’esercizio comune di un’attività economica e allo scopo fine, consistente nella divisione degli utili) del contratto di società è il conferimento, per tale intendendosi la prestazione a cui ogni socio è obbligato in forza del contratto sociale, cioè i contributi dei soci alla formazione del capitale della società.
In particolare, per quanto qui d’interesse, si parla di conferimento d’opera quando il socio, a titolo di conferimento, si obbliga verso la società a svolgere una determinata attività o servizio.
A tale peculiare ipotesi di conferimento sono dedicate alcune specifiche norme, che saranno infra analizzate) contenute all’interno della disciplina delle società di persone, delle società di capitali e della trasformazione (da società di persone in società di capitali).
In primo luogo, è bene precisare che il conferimento d’opera non è ammesso nelle società azionarie, stante l’inderogabile divieto posto ex art. 2342, ultimo comma del Codice civile (“non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi”) in materia di s.p.a., che si applica anche alle s.a.p.a., stante il rinvio operato dall’art. 2454 del Codice civile.
Tale divieto si spiega alla luce del principio cardine che informa l’intera disciplina dei conferimenti nelle società di capitali, cioè il principio di integrale liberazione del conferimento diverso dal denaro al momento della sottoscrizione, posto ai sensi del terzo comma della norma citata, che non potrebbe essere rispettato in caso di conferimento d’opera, il quale, per la sua stessa natura, è destinato ad essere liberato gradualmente, con la prestazione dell’opera o servizio, che è protratta nel tempo.
Nelle società azionarie, invero, qualora la società fosse interessata alla prestazione di un’opera da parte di un socio, sarebbe, semmai, possibile ricorrere allo strumento delle azioni con prestazioni accessorie, di cui all’art. 2345 del Codice civile, con cui il socio assume un obbligo verso la società, ma ad un titolo diverso dal conferimento: le prestazioni accessorie sono, infatti, dedotte in obbligazione di un rapporto contrattuale diverso, ancorché collegato, dal contratto sociale e non sono, per questo, mai imputate a capitale.
Viceversa, il conferimento d’opera o di servizi è espressamente ammesso nelle società di persone e nelle s.r.l., nelle prime, in quanto la responsabilità personale e illimitata dei soci per le obbligazioni sociali spiega l’inoperatività del principio di integrale liberazione del conferimento al momento della sottoscrizione, nelle seconde, in quanto, trattandosi di società di capitali la cui disciplina mostra, però, importanti punti di congiunzione con quella delle società di persone, il legislatore ha individuato una sorta di escamotage per garantire, anche in caso di conferimento d’opera, il rispetto del principio di integrale liberazione, come sarà esposto nel prosieguo.
Il negozio di conferimento d’opera: formalità e adempimenti necessari.
Nelle società di persone, come detto, non opera il principio di integrale liberazione del conferimento al momento della sottoscrizione e, coerentemente, non sono dettate specifiche norme volte a garantire l’attestazione della veridicità del valore assegnato dai soci al conferimento, essendo, infatti, pacifico che tale valore può essere fissato liberamente, sulla base dell’accordo tra i soci. Ciò spiega, altresì, perché non vi siano specifiche disposizioni relative al conferimento dell’opera o di servizi, limitandosi l’art. 2295 n. 7) del Codice civile a prevedere, che nell’atto costitutivo della s.n.c. siano indicate “le prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera”.
Sotto il profilo redazionale, invece, la prassi notarile richiede che il negozio di conferimento indichi la durata e le modalità di adempimento dell’opera conferita, il valore del conferimento, come convenuto tra i soci, nonché, al fine di prevenire i problemi interpretativi di cui al prossimo paragrafo, la percentuale spettante al socio d’opera negli utili e la disciplina dell’eventuale rimborso della partecipazione, in caso di scioglimento del rapporto sociale.
Nel silenzio della normativa, è stata oggetto di dibattito in dottrina la possibilità di costituire una società di persone in cui tutti i soci siano soci d’opera, nonché la possibilità che socio d’opera sia un accomandante di s.a.s..
Ad entrambi gli interrogativi la dottrina oggi prevalente dà risposta positiva, osservando, in relazione alla prima questione, che il conferimento d’opera, al pari di ogni altro conferimento, ha una rilevanza patrimoniale attuale, comportando l’acquisto immediato per la società di un diritto di credito (all’adempimento dell’opera) verso il socio.
Quanto alla figura dell’accomandante di s.a.s. socio d’opera, invece, il problema che si pone è quello di conciliare la prestazione d’opera con la libera trasferibilità (solo mortis causa, e trasferibilità con il consenso della maggioranza inter vivos, cfr. art. 2322 del Codice civile): sul punto si osserva che nessun problema si pone se l’opera conferita ha natura fungibile, ben potendo, in questo caso, essere adempiuta dal cessionario, mentre, in caso di conferimento di opera infungibile, qualora il cessionario della partecipazione sia inidoneo all’adempimento della prestazione, ferma la validità della cessione della quota, questo comporterebbe la possibilità di escludere il cessionario dalla società ex art. 2286 del Codice civile.
Nelle società a responsabilità limitata, invece, il legislatore ha espressamente disciplinato il conferimento d’opera in modo tale da assicurarsi che questo sia eseguito nel rispetto del principio dell’integrale liberazione contestuale alla sottoscrizione, al pari degli altri conferimenti diversi dal denaro.
A tal fine, oltre alla relazione giurata di stima redatta da un revisore legale, richiesta ex art. 2465 del Codice civile per tutti i conferimenti diversi dal denaro, che attesta il valore del conferimento, l’art. 2464, comma 6 del Codice civile dispone che “il conferimento può anche avvenire mediante la prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per l’intero valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione d’opera o di servizi a favore della società.
In tal caso, se l’atto costitutivo lo prevede, la polizza o la fideiussione possono essere sostituite dal socio con il versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in danaro presso la società”: come osservato da alcuni Autori, in questo caso, la polizza assicurativa o la fideiussione bancaria operano come fictio iuris dell’integrale liberazione del capitale sociale (in s.r.l., invero, la mora del socio che ha conferito in natura si configura solo ove, a seguito dell’inadempimento del socio, sia stato infruttuosamente richiesto l’adempimento all’assicuratore o al fideiussore).
Si sottolinea, tra l’altro che, nella prassi, il descritto meccanismo del conferimento d’opera viene altresì utilizzato per ammettere in s.r.l. il conferimento di beni che, per loro stessa natura, non consentirebbero l’integrale ed immediata liberazione del capitale sociale (e per questo non conferibili nelle società azionarie), quali, ad esempio, i beni altrui, i beni futuri, o i beni generici: in questo caso, infatti, il conferimento viene strutturato come conferimento d’opera, consistente nell’obbligo del socio di fare acquistare alla società la proprietà del bene in questione.
In questo caso, il negozio di conferimento può essere strutturato, in base alla volontà dei contraenti, come negozio ad effetti meramente obbligatori (in questo caso, la perizia avrà ad oggetto il valore dell’obbligo in sé considerato, il negozio di conferimento non conterrà le menzioni necessarie per i trasferimenti immobiliari e dovrà essere fissato un termine entro cui debba avvenire la stipula dell’atto di trasferimento del bene dal socio conferente in favore della società), oppure come negozio ad effetti obbligatori immediati ed effetti reali differiti (in questo caso, la perizia avrà ad oggetto il valore del bene in quanto tale, dovranno essere inserite in atto tutte le menzioni richieste per i trasferimenti immobiliari a pena di nullità e l’acquisto in capo alla società si produrrà automaticamente al momento dell’acquisto della proprietà al socio conferente, ovvero alla venuta ad esistenza del bene, o al momento dell’individuazione, senza la necessità di stipulare un ulteriore atto di trasferimento dal socio conferente alla società).
Socio d’opera capitalizzato e non capitalizzato
Poste le superiori premesse, è necessario soffermarsi su quello che è, in effetti, il più importante problema relativo alla figura del socio d’opera nelle società di persone, cioè se il conferimento d’opera concorra alla formazione del capitale sociale o se si debba considerare il valore dell’opera un mero attivo patrimoniale.
Tale problema, lungi dall’avere rilevanza meramente teorica, ha importanti conseguenze pratiche, in quanto è discusso se i conferimenti non imputati a capitale, oltre a dare il diritto agli utili durante la vita della società, diano altresì il diritto alla liquidazione della quota ex art. 2282 del Codice civile in caso di scioglimento della società, che senza dubbio spetta ai soci i cui conferimenti sono stati imputati a capitale.
Il dubbio nasce, in relazione al fatto che il già citato art. 2295 del Codice civile, nell’elencare le indicazioni richieste per l’atto costitutivo di società in nome collettivo, al n. 6) prescrive, per i conferimenti in generale, l’indicazione del valore ad essi attribuito e il modo di valutazione, mentre al n. 7), per il conferimento di opera, richiede la mera indicazione delle prestazioni cui sono obbligati i soci d’opera, senza alcun riferimento al valore imputabile di esse.
Quindi la norma richiamata distingue tra i due tipi di conferimenti, stabilendo che i conferimenti di capitale devono essere valutati e, quindi, concorrono a determinare la misura del capitale sociale, mentre i conferimenti c.d. di patrimonio non devono essere valutati, e sono “fuori capitale” : questo indice testuale ha dunque portato parte degli Autori a sostenere, soprattutto in passato, che, dunque, i conferimenti d’opera fossero sempre qualcosa di diverso dagli altri conferimenti e, in particolare, non concorressero mai alla formazione del capitale sociale (i medesimi Autori, tra l’altro, negavano, per il medesimo motivo la possibilità che tutti i conferimenti fossero conferimenti d’opera).
In realtà, nonostante ciò, è oggi pacifico che sia comunque possibile che il conferimento d’opera sia capitalizzato: si osserva, invero, che il citato art. 2295 del Codice civile deve essere interpretato, piuttosto, nel senso che, per i soli conferimenti d’opera, l’imputazione a capitale non è necessaria ed automatica, ma frutto di una libera scelta dei soci, che possono decidere di imputare il conferimento d’opera a capitale, ovvero a patrimonio.
Possono, dunque, ricorrere, alternativamente, la figura del socio d’opera capitalizzato e del socio d’opera non capitalizzato: al primo si applicherà integralmente la disciplina generale in materia di conferimenti, dunque, se ne dovrà ad esempio indicare il valore in atto costitutivo, partecipa agli utili e alle perdite ai sensi dell’art. 2263, comma 1 del Codice civile (dunque proporzionalmente al conferimento effettuato, salva diversa previsione) e il socio conferente avrà diritto alla liquidazione della quota in caso di scioglimento della società.
Viceversa, in relazione alla disciplina applicabile al socio d’opera non capitalizzato, si osserva quanto segue.
Innanzitutto, relativamente alla partecipazione agli utili ed alle perdite, l’art. 2263, comma 2, del Codice civile stabilisce che la parte spettante al socio che ha conferito la propria opera, se non è determinata dal contratto, è fissata dal giudice, secondo equità.
In relazione al diritto alla liquidazione della quota in caso di scioglimento della società, la dottrina si divide tra coloro che ritengono che il socio non capitalizzato non abbia diritto al rimborso del capitale sociale, in quanto non ha contribuito a formarlo, e coloro che, invece, ritengono che non vi siano validi motivi per negare il rimborso anche al socio d’opera, in quanto l’art. 2282 del Codice civile non opera alcuna distinzione in base al tipo di conferimento effettuato.
L’ultima norma da analizzare in merito al socio d’opera di società di persone è, poi, l’art. 2500-quater del Codice civile, dettato in materia di trasformazione progressiva (cioè, da società di persone in società di capitali), ai sensi del quale: “nel caso previsto dall’articolo 2500-ter (trasformazione progressiva), ciascun socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione, salvo quanto disposto dai commi successivi.
Il socio d’opera ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota in misura corrispondente alla partecipazione che l’atto costitutivo gli riconosceva precedentemente alla trasformazione o, in mancanza, d’accordo tra i soci ovvero, in difetto di accordo, determinata dal giudice secondo equità.
Nelle ipotesi di cui al comma precedente, le azioni o quote assegnate agli altri soci si riducono proporzionalmente”.
Il presupposto di questa norma consiste nel fatto che è inammissibile nelle società di capitali la figura del socio non capitalizzato, pertanto, all’esito della trasformazione, tutti i soci della società di partenza dovranno avere nella società di arrivo una quota di partecipazione al capitale.
Ciò posto, la norma riportata è stata oggetto di due diverse interpretazioni.
Secondo una prima possibile lettura, il primo comma della norma in commento si applicherebbe a tutti i soci capitalizzati, a prescindere dall’oggetto del conferimento, mentre il secondo comma si applicherebbe ai soli soci d’opera non capitalizzati, interpretando la “partecipazione” a cui la norma fa riferimento come partecipazione “agli utili”.
Altra interpretazione, invece, sostiene che la sorte di tutti i soci d’opera in caso di trasformazione progressiva debba essere disciplinata dal secondo comma dell’art. 2500-quater del Codice civile, in particolare, applicando la prima parte del comma al socio d’opera capitalizzato (ed interpretazione quindi la “partecipazione” a cui si riferisce la norma quale partecipazione “al capitale”) ed al socio d’opera non capitalizzato la seconda parte del comma.
Da ultimo, si sottolinea che in caso di trasformazione in società azionaria, l’obbligo del socio d’opera può, al più, essere dedotto in prestazioni accessorie, come sopra detto, viceversa, in caso di trasformazione in s.r.l., l’opera può continuare ad essere prestata dal socio a titolo di conferimento, previa prestazione della polizza assicurativa o fideiussione bancaria di cui sopra.
Nessuno dei superiori problemi si pone, invece, in caso di conferimento d’opera in s.r.l., dove, come detto, ogni conferimento deve essere necessariamente imputato a capitale, non essendovi dunque spazio per la figura del socio d’opera non capitalizzato.
