SURROGAZIONE PER VOLONTA’ DEL CREDITORE E DEL DEBITORE
NOZIONE GENERALE
La surrogazione per volontà del creditore è disciplinata dall’art. 1201 codice civile, ai sensi del quale: “il creditore, ricevendo il pagamento da un terzo, può surrogarlo nei propri diritti.
La surrogazione deve essere fatta in modo espresso e contemporaneamente al pagamento”.
REQUISITI
Affinché ricorra la surrogazione per volontà del creditore, devono sussistere i seguenti requisiti:
- Adempimento del terzo: ai sensi dell’art. 1180 codice civile, il pagamento deve essere effettuato da un soggetto terzo, estraneo al rapporto obbligatorio principale;
- Dichiarazione espressa di surroga da parte del creditore: sebbene tale dichiarazione non sia soggetta al rispetto di particolari requisiti di forma, è necessario che la stessa risulti in modo inequivocabile; pertanto, si esclude che la surrogazione possa derivare da manifestazioni tacite di volontà o da comportamenti concludenti.
In particolare, nell’ipotesi in cui la surrogazione operi rispetto ad un credito garantito da ipoteca, è necessario che la dichiarazione del creditore risulti da atto pubblico o da una scrittura privata autenticata, al fine di consentirne l’annotazione a margine dell’iscrizione ipotecaria ai sensi dell’art. 2843 codice civile.
Per quanto riguarda la natura giuridica della dichiarazione del creditore, la tesi prevalente in dottrina la qualifica come un atto negoziale, mediante il quale il creditore manifesta la volontà di sostituire a sé il nuovo creditore.
Pertanto, assumono rilevanza sia la capacità dell’autore, sia gli eventuali vizi della volontà; inoltre, il terzo può rifiutare di essere surrogato;
- Dichiarazione di surroga contestuale al pagamento: in questo caso possono configurarsi due ipotesi:
- Dichiarazione anteriore all’adempimento, la quale è ammissibile purché l’oggetto dell’adempimento sia determinato o determinabile già al momento della dichiarazione; in questa ipotesi, tuttavia, la surrogazione avverrà soltanto al momento dell’adempimento da parte del terzo;
- Dichiarazione posteriore all’adempimento, la quale non è ammissibile in quanto non può verificarsi la successione in un credito già estinto, come asserito dalla sentenza della Cassazione n. 5200 del 1977.
SURROGAZIONE PER VOLONTA’ DEL DEBITORE
La surrogazione per volontà del debitore, invece, è disciplinata dall’art. 1202 codice civile, ai sensi del quale: “il debitore, che prende a mutuo una somma di danaro o altra cosa fungibile, al fine di pagare il debito, può surrogare il mutuante nei diritti del creditore, anche senza il consenso di questo.
La surrogazione ha effetto quando concorrono le seguenti condizioni:
- Che il mutuo e la quietanza risultino da atto avente data certa;
- Che nell’atto di mutuo sia indicata espressamente la specifica destinazione della somma mutuata;
- Che nella quietanza si menzioni la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento. Sulla richiesta del debitore, il creditore non può rifiutarsi di inserire nella quietanza tale dichiarazione”.
REQUISITI
Affinché ricorra la surrogazione per volontà del debitore, devono sussistere i seguenti requisiti:
- Mutuo di scopo: dal mutuo deve risultare che la somma sia destinata all’adempimento (cd. mutuo di scopo);
- Dichiarazione di surroga del debitore: il debitore, adempiendo, deve dichiarare di voler surrogare al creditore originario il mutuante;
- Quietanza da cui risulti la provenienza della somma utilizzata per l’adempimento;
- Mutuo e quietanza aventi data certa.
PORTABILITA’ DEL MUTUO EX ART. 120 QUATER T.U.B.
La surrogazione per volontà del debitore, istituto sino a poco tempo fa di limitata applicazione, è tornata in auge per effetto del D.L. n. 7/2007, convertito con la L. n. 40/2007, che, all’art. 8, ha introdotto nel nostro ordinamento il concetto di “portabilità del mutuo”, ossia la facoltà del soggetto finanziato di rimborsare anticipatamente l’ammontare residuo del finanziamento, facendo subentrare nel contratto, come terzo surrogato, un nuovo creditore-finanziatore.
La normativa contenuta nell’art. 8, parzialmente modificata con il D.L. n. 1585/2008 è confluita nell’art. 120 quater T.U.B., per effetto del D. Lgs. n. 141/2010.
Assume, inoltre, rilevanza l’art. 161 comma 7 quater T.U.B., ai sensi del quale gli atti di consenso alla surrogazione di cui all’art. 120 quater relativi a mutui a tasso variabile e a rata variabile per tutta la durata del contratto, stipulati o accollati entro il 29 gennaio 2009, sono autenticati dal Notaio senza l’applicazione di alcun onorario e con il solo rimborso delle spese.
A tal fine, la quietanza rilasciata dal finanziatore originario e il contratto stipulato con il creditore surrogato vengono forniti dal Notaio per essere unitamente prodotti all’atto di surrogazione.
Questa normativa è finalizzata ad incentivare la concorrenza nel settore del credito tra il soggetto primo finanziatore e gli altri operatori del settore, ai quali è data la possibilità di sostituirsi al primo con l’elaborazione di condizioni contrattuali e prodotti più efficienti. In questa prospettiva del contratto originario, al fine di evitare la perdita del cliente.
I profili fondamentali della normativa in esame sono: la limitazione contraente forte con lo scopo di evitare che la facoltà di surroga sia limitata o resa eccessivamente onerosa (l’art. 120 quater commi 1,3,4 e 6); l’incentivazione dell’operazione sotto il profilo del trattamento tributario (art. 120 quater commi 8 e 10), del contenimento dei tempi (art. 120 quater comma 7) e della semplificazione delle attività connesse all’operazione (art. 120 quater commi 2,3 e 4).
Gli elementi perfezionativi della fattispecie sono: il mutuo di scopo, la quietanza, l’atto di surrogazione e l’annotazione a margine dell’iscrizione ipotecaria.
