LE CLAUSOLE DI LOCK UP
DEFINIZIONE
Con la riforma del diritto societario entrata in vigore nel 2003 è stata introdotta la possibilità di prevedere delle clausole statutarie che vietano o limitano la circolazione e la trasferibilità delle azioni o delle quote di partecipazione nelle società di capitali e precisamente nelle SRL e nelle SPA “chiuse” ovvero non quotate nei mercati finanziari.
Questa clausola consente una deroga alla disciplina sulla libera trasferibilità delle partecipazioni e nella prassi notarile viene denominata clausola di “lock up”.
La finalità di questa previsione statutaria consiste nel mantenere intatta la stabilità della compagine sociale, in maniera simile a quanto accade nelle società di persone.
DISCIPLINA NORMATIVA NELLE SPA “CHIUSE”
Con riferimento alla disciplina normativa, occorre precisare che vi sono alcune differenze tra le SRL e le SPA “chiuse”.
Nelle SPA, nel caso di azioni nominative e in quello di mancata emissione dei titoli azionari, lo statuto può prevedere il divieto assoluto del trasferimento delle azioni per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della società ovvero dal momento in cui il divieto viene introdotto.
La norma di riferimento in questi casi è rappresentata dall’art. 2355 bis codice civile.
La dottrina, infatti, afferma che è legittimo deliberare, con le maggioranze previste per le modifiche statutarie, il rinnovo del divieto quinquennale di trasferimento delle azioni prima della sua scadenza.
Tuttavia, se lo statuto non ha escluso il diritto di recesso legale relativo all’introduzione dei vincoli alla circolazione dei titoli azionari, questo spetterà ai soci che non hanno concorso all’approvazione del rinnovo di tale divieto, ai sensi dell’art. 2437 comma 2 lett. b) codice civile. Non si ritiene, invece, ammissibile un rinnovo automatico del divieto di alienazione.
DISCIPLINA NORMATIVA NELLE SRL
Nelle SRL, invece, è possibile prevedere l’intrasferibilità assoluta delle quote sociali senza limiti temporali, tuttavia, al socio spetta il diritto di recesso ai sensi dell’art. 2473 codice civile.
In tale ipotesi, lo statuto può prevedere un termine, non oltre due anni, dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione prima del quale il recesso non può essere esercitato.
Nell’ambito delle SRL, inoltre, la dottrina notarile ed in particolare il Consiglio Notarile di Milano con la massima n. 152 ha affermato che si tratta di un divieto di trasferibilità avente carattere assoluto e non relativo.
La massima si è occupata, in particolare anche dell’interpretazione dell’art. 2469 comma 2 codice civile, affrontando il quesito se essa potesse trovare applicazione in riferimento ad ipotesi di intrasferibilità temporanea, dunque, non solo assoluta.
Il Consiglio Notarile di Milano si è espresso in maniera negativa su tale previsione, in quanto, innanzitutto il diritto di recesso attribuito ai soci in questo caso è comune all’ipotesi di recesso per l’introduzione nello statuto delle clausole cd. di mero gradimento (in base alle quali l’ingresso di nuovi soci della compagine è subordinato al mero gradimento degli organi sociali) mentre nel caso di previsione di intrasferibilità temporanea non dovrebbe essere previsto, poiché si tende ad assimilare tale ipotesi a quella di introduzione di clausole di gradimento cd. non mero (in base alla quale i nuovi soci che entrano nella compagine devono possedere determinati requisiti soggettivi).
Inoltre, secondo l’interpretazione di Busani, le SRL rappresentano un modello societario che si trova a metà strada tra le società di persone, in cui è prevista la naturale intrasferibilità delle partecipazioni ai sensi dell’art. 2252 codice civile, salvo il consenso uti singuli di tutti i soci e le SPA, dove, come asserito sopra, è prevista la possibilità di prevedere l’intrasferibilità delle azioni in via assoluta per un periodo non superiore al quinquennio, senza poter esercitare il diritto di recesso.
In sintesi, la massima in commento sembra confermare la tesi secondo cui costituisce causa di recesso solo la clausola di intrasferibilità assoluta che vieti la circolazione della partecipazione senza limiti e senza eccezioni, mentre l’intrasferibilità relativa e temporanea non legittima tale diritto.
INTRASFERBILITA’ PARZIALE DI AZIONI O QUOTE
In questa sede è, infine, opportuno soffermarci anche sulla massima del Consiglio Notarile di Milano n. 201, la quale si è occupata della possibilità di prevedere nello statuto delle SPA o delle SRL clausole di intrasferibilità “parziale” delle partecipazioni.
Si tratta di clausole che vietano il trasferimento parziale delle azioni nelle SPA o della partecipazione nelle SRL del socio alienante e che, quindi, subordinano il trasferimento alla condizione che lo stesso trasferisca tutte le azioni o l’intera partecipazione di cui è titolare.
Tale massima ha ritenuto che tali clausole sono legittime e non integrano un “divieto” di alienazione, ai sensi dell’artt. 2355-bis comma 1 codice civile, né un’ipotesi di “intrasferibilità” delle partecipazioni, ai sensi dell’art. 2469 comma 2 codice civile.
Pertanto, nelle SPA, la loro introduzione nello statuto dà luogo alla causa legale di recesso di cui all’art. 2437 comma 2, lett. b) codice civile, ove lo statuto non disponga diversamente; mentre nelle SRL esse non danno luogo al diritto di recesso, né ai sensi dell’art. 2469 comma 2 codice civile, né al momento della loro introduzione nello statuto, non essendo contemplata tale fattispecie tra le cause legali di recesso ai sensi dell’art. 2473 codice civile.
