Profili introduttivi.
Nell’ambito della fusione si possono distinguere, oltre al procedimento ordinario, diversi procedimenti semplificati o aggravati, i quali sono espressamente disciplinati dal legislatore del Codice Civile.
Tra questi abbiamo la procedura aggravata di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, meglio nota nella prassi notarile come leverage buy out.
Procedimento.
La fusione leverege buy out (L.B.O.) altro non è che un’operazione mediante la quale una società, preesistente o costituita appositamente per lo scopo, una volta ottenuto un finanziamento da parte di una banca o altro istituto di credito, acquista una partecipazione di controllo o addirittura la partecipazione totalitaria di un’altra società, che nella prassi viene definita “società bersaglio”.
In seguito, viene deliberata la fusione merger levrage buy out mediante l’incorporazione della società bersaglio nella società che ha acquisito le partecipazioni.
In questo modo, a seguito della fusione, i patrimoni delle società partecipanti finiscono per unificarsi e il patrimonio della società incorporata, che ormai è stato acquisito dall’incorporante, va a costituire il mezzo utilizzato per il rimborso del debito contratto dalla società incorporante ai fini dell’acquisizione della “società bersaglio”.
Lo scopo di questa particolare operazione di fusione è quello di consentire alla società incorporante di ottenere un finanziamento, che altrimenti non sarebbe in grado di garantire con il proprio patrimonio, facendo leva sul patrimonio della società incorporata.
Riforma legislativa.
Prima della riforma del Codice Civile del 2003, in dottrina era discusso se questo tipo di operazione violasse il divieto di fornire garanzie per l’acquisto di azioni proprie, previsto dall’articolo 2358 Codice Civile.
Il dubbio era fondato sul fatto che, posto che la restituzione del prestito concesso alla società acquirente è sostanzialmente garantito dal patrimonio della “società bersaglio”, vi è comunque il problema che non vi è una garanzia in senso tecnico concessa da quest’ultima per l’acquisto di azioni proprie.
Con l’avvento della novella legislativa del 2003, il legislatore da un lato ha chiarito la liceità dell’operazione, ma dall’altro ha previsto un procedimento di fusione “aggravato” rispetto a quello ordinario.
Infatti, l’articolo 2501 bis codice civile prevede che: “nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell’altra, quando per effetto della fusione di patrimonio di quest’ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di altri debiti, si applica la disciplina del precedete articolo”.
Alla luce del predetto disposto normativo, quindi, si deve procedere nel modo che segue:
- Deve essere predisposto il progetto di fusione, il quale deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione (c.d. obblighi di disclosure);
- Deve essere redatta la relazione dell’organo amministrativo, contenente l’indicazione delle ragioni che giustificano tale operazione, nonché un piano economico e finanziario che indichi le risorse finanziarie e descriva gli obiettivi da raggiungere;
- Deve, altresì, essere redatta la relazione degli esperti, attestante la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione;
- Infine, se una delle società partecipanti è assoggettata alla revisione legale dei conti, deve essere allegata anche la relazione del soggetto incaricato per la stessa.
Incorporazione di società interamente possedute o possedute al 90%.
Il legislatore, inoltre, sottolinea che il procedimento più gravoso si applica anche quando l’operazione realizza un’incorporazione di società interamente posseduta o posseduta al 90%, per cui la fusione dovrebbe essere normalmente semplificata.
La ratio di tale disposizione normativa risiede nella volontà di evitare comportamenti distorsivi del mercato e dell’economia posti in essere sfruttando la leva finanziaria attuata mediante l’acquisto del controllo di società con finanziamenti destinati ad essere garantiti o rimborsati con il patrimonio delle medesime società acquistate.
In altre parole, una società non può acquisire il controllo di un’altra mediante indebitamento, se sprovvista di adeguate garanzie o risorse economiche, anche se solo potenziali.
La dottrina prevalente, in particolare il Comitato Triveneto con la massima L.B. 2, ha ritenuto la normativa in commento inderogabile e non sono rinunciabili, nemmeno con il consenso uti singuli di tutti i soci, le relazioni degli amministratori e degli esperti.
