L’istituto della fondazione testamentaria consente al testatore di destinare stabilmente un patrimonio al perseguimento di uno scopo di pubblica utilità o comunque meritevole di tutela anche dopo la propria morte. Attraverso il testamento, infatti, il disponente non si limita a trasferire beni o diritti ai propri successori, ma può dar vita ad un nuovo soggetto di diritto destinato a proseguire nel tempo la realizzazione di finalità ideali individuate dal fondatore.
Si tratta di una figura tradizionalmente prevista dall’ordinamento, che trova il proprio fondamento nell’articolo 14 del Codice civile, il quale, al comma secondo, ammette espressamente la possibilità che una fondazione sia costituita mediante disposizione testamentaria. La disciplina codicistica, volutamente essenziale, ha tuttavia lasciato aperti numerosi problemi interpretativi, riguardanti sia le modalità attraverso cui la volontà testamentaria possa concretamente tradursi nella nascita dell’ente, sia la natura giuridica delle disposizioni contenute nel testamento.
L’interesse per l’istituto è ulteriormente aumentato a seguito della riforma del Terzo Settore. Il Codice del Terzo Settore, infatti, ha previsto un procedimento speciale di acquisto della personalità giuridica fondato sull’iscrizione nel Registro Unico Nazionale del Terzo Settore (RUNTS), attribuendo al Notaio un ruolo centrale nel controllo di legalità dell’atto costitutivo. La disciplina pone, pertanto, nuove questioni applicative quando la fondazione venga costituita mortis causa, imponendo di coordinare le norme successorie con quelle proprie degli Enti del Terzo Settore.
Le modalità di costituzione della fondazione testamentaria.
A ben vedere, sembra possibile distinguere tre differenti modelli di fondazione testamentaria, pur nella consapevolezza che si tratta di una ricostruzione meramente dogmatica, sconosciuta al diritto positivo, ma, a parere di chi scrive, utile per ben comprendere ed incasellare le disposizioni testamentarie che possono, in concreto, essere realizzate.
La prima figura è rappresentata dalla cosiddetta “fondazione testamentaria diretta”. In questo caso il testatore provvede direttamente, nel testamento, a determinare tutti gli elementi essenziali dell’atto costitutivo della fondazione e dispone contestualmente il trasferimento del patrimonio destinato alla dotazione dell’ente mediante apposita disposizione a titolo particolare.
In tale ipotesi, il programma negoziale risulta integralmente definito dal testatore, cosicché, una volta pubblicato il testamento, residuano soltanto gli adempimenti necessari per il riconoscimento della personalità giuridica.
Proprio questa impostazione è tuttavia contestata da parte della dottrina, che ritiene che una fondazione interamente costituita mediante testamento non possa in realtà esistere, essendo sempre necessario un successivo intervento esecutivo volto a completare il procedimento costitutivo.
La seconda ipotesi è quella che potrebbe essere definita come “fondazione testamentaria indiretta”, che costituisce, secondo Palazzi, la vera forma di costituzione diretta della fondazione testamentaria.
In questo caso il testatore individua gli elementi fondamentali dell’ente — in particolare lo scopo perseguito ed il patrimonio destinato alla sua realizzazione — ma demanda ad un esecutore testamentario il compimento degli atti necessari per perfezionare la costituzione della fondazione. Normalmente al medesimo esecutore viene attribuito anche un legato destinato a remunerarne l’attività.
L’esecutore testamentario assume, pertanto, il ruolo di soggetto incaricato di tradurre in concreto la volontà del de cuius, senza che gli sia attribuito alcun potere discrezionale circa le scelte fondamentali già operate dal testatore.
La terza figura è infine quella in cui l’effetto diretto della disposizione testamentaria è ancora più ridotto, in tal senso, si potrebbe, atecnicamente, parlare di “fondazione testamentaria indirettissima”.
In questa diversa costruzione il testatore istituisce uno o più eredi oppure dispone uno o più legati, imponendo ai beneficiari l’onere risolutivo di costituire successivamente una fondazione, della quale vengono preventivamente determinati almeno lo scopo ed il patrimonio da destinare alla realizzazione delle finalità perseguite.
L’effetto costitutivo dell’ente non deriva quindi immediatamente dalla disposizione testamentaria, bensì dall’adempimento dell’onere gravante sugli eredi o sui legatari.
La distinzione tra le tre figure assume rilevanza non soltanto sul piano teorico, ma anche con riferimento ai poteri degli esecutori testamentari, ai margini di integrazione dell’atto costitutivo e, soprattutto, al procedimento di riconoscimento della personalità giuridica.
La fondazione testamentaria quale Ente del Terzo Settore.
La riforma introdotta dal Codice del Terzo Settore non ha inciso sulla possibilità di costituire una fondazione mediante testamento.
L’articolo 14 del Codice civile continua, infatti, a prevedere espressamente tale modalità costitutiva, mentre l’articolo 22 del Codice del Terzo Settore disciplina esclusivamente il procedimento attraverso cui le fondazioni ETS acquistano la personalità giuridica mediante l’iscrizione nel RUNTS.
Le due disposizioni risultano pertanto perfettamente compatibili.
Proprio la disciplina delle fondazioni ETS ha tuttavia riaperto un classico dibattito concernente la natura giuridica della disposizione testamentaria costitutiva.
Secondo una prima impostazione, il testamento conterrebbe un unico negozio giuridico complesso, mediante il quale il fondatore realizza contestualmente sia la costituzione dell’ente sia la sua dotazione patrimoniale. In questa prospettiva il patrimonio destinato alla fondazione non costituirebbe una successione a titolo universale o particolare, ma rappresenterebbe un elemento costitutivo dello stesso negozio di fondazione.
La tesi oggi preferibile appare tuttavia quella che distingue due negozi autonomi, seppure funzionalmente collegati.
Da un lato vi è l’atto di fondazione propriamente detto, avente natura non patrimoniale, attraverso il quale il testatore manifesta la volontà di costituire il nuovo ente; dall’altro lato si colloca la disposizione patrimoniale, normalmente configurabile quale istituzione di erede ovvero legato, destinata a fornire alla fondazione i mezzi economici necessari al perseguimento dello scopo.
La distinzione consente di spiegare in maniera più convincente sia la diversa funzione delle singole disposizioni testamentarie sia il successivo procedimento di riconoscimento disciplinato dal Codice del Terzo Settore.
Sotto altro profilo, deve osservarsi che anche la fondazione testamentaria costituita direttamente presenta inevitabilmente un contenuto soltanto parzialmente completo.
Pur essendo la fondazione costituita mediante il testamento, infatti, il procedimento non può esaurirsi nella pubblicazione delle ultime volontà, essendo comunque necessario procedere agli adempimenti richiesti dalla normativa del Terzo Settore ai fini dell’iscrizione nel RUNTS.
Gli elementi dell’atto costitutivo e le peculiarità della fondazione ETS.
La disciplina del Codice del Terzo Settore impone che l’atto costitutivo contenga gli elementi richiesti dalla legge speciale.
Accanto all’individuazione dello scopo, particolare rilievo assume l’indicazione delle attività di interesse generale che l’ente intende svolgere, nel rispetto degli articoli 4 e 5 del Codice del Terzo Settore.
Ulteriore requisito essenziale è rappresentato dalla dotazione patrimoniale minima di euro 30.000 richiesta dall’articolo 22 del Codice del Terzo Settore ai fini dell’acquisto della personalità giuridica.
A tali elementi si aggiungono quelli normalmente richiesti per ogni fondazione, quali la denominazione, la sede e le regole fondamentali di funzionamento dell’ente.
Non sempre, tuttavia, il testatore è in grado di disciplinare in modo completo tutti gli aspetti organizzativi della futura fondazione.
Proprio per tale ragione appare ammissibile prevedere nel testamento la nomina di un terzo arbitratore, chiamato ad integrare gli elementi non essenziali dell’atto costitutivo entro i limiti della volontà già espressa dal fondatore.
Si tratta di un meccanismo che consente di preservare la centralità dell’autonomia testamentaria evitando, al contempo, che lacune meramente organizzative impediscano la nascita dell’ente.
Il problema della dotazione patrimoniale in natura.
Uno dei profili maggiormente problematici riguarda l’ipotesi in cui la dotazione patrimoniale della fondazione sia costituita da beni diversi dal denaro.
L’articolo 22, comma 4, del Codice del Terzo Settore richiede infatti che i conferimenti in natura siano assistiti da una relazione giurata di stima attestante il relativo valore.
L’applicazione di tale disciplina alla fondazione testamentaria pone un evidente problema pratico, poiché la perizia dovrebbe teoricamente essere allegata all’atto costitutivo, che, nel caso di specie, coincide con il testamento.
Una prima soluzione consiste nel predisporre la relazione estimativa già durante la vita del testatore e nell’allegarla materialmente al testamento.
La soluzione appare certamente praticabile, ma presenta rilevanti criticità.
Da un lato, essa realizza una relatio ad un documento esterno privo della forma testamentaria, questione generalmente ritenuta ammissibile ma che richiede un’adeguata motivazione ricostruttiva.
Dall’altro lato, la valutazione potrebbe risultare non più attuale al momento dell’apertura della successione e, soprattutto, al momento della richiesta di iscrizione nel RUNTS, essendo evidente che il requisito patrimoniale minimo deve essere verificato con riferimento alla situazione esistente in quel momento.
Per tale ragione appare preferibile la diversa soluzione consistente nell’affidare ad un terzo arbitratore il compito di predisporre la relazione estimativa soltanto dopo la morte del fondatore.
In tal modo la valutazione risulta aggiornata al momento in cui essa assume effettiva rilevanza ai fini dell’iscrizione della fondazione, evitando al contempo il rischio che una stima ormai risalente debba essere integralmente rinnovata.
Il controllo notarile e l’iscrizione nel RUNTS.
Anche nell’ipotesi di fondazione testamentaria il procedimento di acquisto della personalità giuridica rimane disciplinato dall’articolo 22 del Codice del Terzo Settore.
La pubblicazione del testamento non determina infatti automaticamente la nascita della fondazione quale persona giuridica, essendo necessario procedere alla verifica di conformità demandata al Notaio.
Il controllo notarile presenta natura esclusivamente di legalità, non estendendosi ad alcuna valutazione di merito circa l’opportunità delle scelte operate dal fondatore o l’utilità dello scopo perseguito.
Il Notaio dovrà pertanto verificare la sussistenza di tutti i requisiti richiesti dalla legge per l’iscrizione dell’ente nel RUNTS, accertando, tra l’altro, la conformità dello statuto, la presenza del patrimonio minimo e la ricorrenza di tutti gli elementi prescritti dalla disciplina speciale.
Qualora il controllo abbia esito negativo, l’articolo 22 del Codice del Terzo Settore prevede che il Notaio comunichi le ragioni ostative agli interessati.
Nella fondazione testamentaria tali soggetti non potrà evidentemente essere il fondatore, ormai deceduto, bensì gli eredi ovvero l’esecutore testamentario, i quali saranno chiamati ad apportare gli adeguamenti consentiti dalla legge prima di procedere alla richiesta di iscrizione nel RUNTS.
In tale prospettiva emerge con particolare evidenza la funzione del Notaio quale garante della corretta attuazione della volontà testamentaria. Il suo intervento non si esaurisce in un controllo meramente formale, ma costituisce il momento di raccordo tra la disciplina successoria e quella del Terzo Settore, assicurando che l’autonomia privata del fondatore possa tradursi nella nascita di un ente pienamente conforme al quadro normativo vigente.
La fondazione testamentaria conferma così la propria attualità quale strumento privilegiato per destinare stabilmente un patrimonio alla realizzazione di finalità di interesse generale, trovando nella disciplina del Codice del Terzo Settore non un limite, bensì un sistema di garanzie volto ad assicurare la trasparenza, l’effettività della dotazione patrimoniale e la corretta operatività dell’ente. Proprio in questo procedimento il ruolo del Notaio assume una centralità ancora maggiore rispetto al passato, poiché attraverso il controllo di legalità egli diviene il principale interprete e garante dell’equilibrio tra il rispetto della volontà del testatore e l’osservanza delle prescrizioni inderogabili poste a tutela del Terzo Settore e dei terzi.
