Cenni introduttivi.
Le società di capitali a differenza delle società di persone sono dotate di uno statuto contenente le regole riguardanti il funzionamento delle stesse.
Il contenuto degli statuti può subire delle modifiche dal punto di vista oggettivo e il procedimento modificativo si articola in tre differenti fasi:
- La delibera delle modifiche da parte dell’assemblea dei soci;
- Il controllo di legalità svolto dal Notaio;
- L’iscrizione della delibera nel Registro delle Imprese.
Andiamo ad esaminare nel dettaglio le varie fasi.
Delibera dell’assemblea.
In genere per le modifiche incidenti sul capitale sociale, nelle SPA è competente l’assemblea straordinaria, salvo eccezioni previste dalla legge come la riduzione del capitale ai sensi dell’articolo 2446 comma 2 Codice Civile che viene deliberata dall’assemblea ordinaria o viene disposta dal Tribunale, mentre nelle SRL non è presente questa distinzione tra assemblea ordinaria e straordinaria.
Il principio generale vigente per le modifiche statutarie nelle società di capitali è il principio maggioritario, in quanto le delibere devono sempre essere assunte con il voto favorevole della maggioranza dei soci, mentre i soci assenti o dissenzienti vengono tutelati con il diritto di recesso.
Il legislatore, tuttavia, ammette alcune eccezioni a tale principio, in particolare l’articolo 2345 comma 3 Codice Civile riguardante le prestazioni accessorie per le quali è richiesto il voto favorevole all’unanimità oppure l’articolo 2468 comma 4 Codice Civile sui particolari diritti attribuiti ad alcuni soci delle SRL con riguardo alla distribuzione degli utili o all’amministrazione, per i quali è prevista sempre l’unanimità.
Inoltre, ancora oggi è discusso se la deroga al principio maggioritario si possa stabilire in via convenzionale, anche se l’articolo 2368 comma 2 Codice Civile sembra implicitamente non ammettere questa possibilità in quanto prevede la nullità delle clausole statutarie che prevedono l’unanimità per qualsiasi decisione.
Requisiti formali per le delibere modificative dello statuto e controllo del notaio.
Le delibere modificative dello Statuto devono sempre risultare da un verbale di assemblea redatto dal Notaio.
Prima della riforma del diritto societario del 2003, esse dovevano essere sempre omologate da parte del Tribunale.
Dopo la riforma, questa procedura è stata sostituita dal controllo del Notaio, il quale ha l’obbligo di verificare che siano state adempiute tutte le condizioni e le formalità previste dalla legge. Questo controllo, a differenza di quello che avviene in sede di stipula degli atti costitutivi delle società, avviene in via successiva e non contestuale, in quanto il Notaio effettua le opportune verifiche solo una volta conclusasi la verbalizzazione dei lavori assembleari.
Per quanto attiene alla natura giuridica di questa attività, si tratta di un controllo di legalità e non di merito, in quanto il Notaio è impossibilitato a pronunciarsi riguardo all’opportunità delle operazioni societarie.
Come viene effettuato il controllo del notaio?
Il controllo del Notaio è duplice, sia che venga posto in essere in sede di atto costitutivo sia che venga effettuato successivamente al verbale assembleare.
Il Notaio, infatti, svolge inizialmente in essere un normale controllo di legalità ai sensi dell’articolo 28 Legge Notarile, a seguito del quale si esclude la presenza di qualsiasi atto proibito dalla legge e che sia contrario all’ordine pubblico e al buon costume.
Successivamente, il Notaio effettua un ulteriore controllo finalizzato all’iscrizione delle delibere modificative dello statuto al Registro delle Imprese, verificando se siano state adempiute le condizioni imposte dalla legge.
Si tratta anche in questo caso di un controllo di legittimità e non di merito, in quanto il Notaio è esente dalla possibilità di esprimere pareri e giudizi sulle operazioni compiute in sede assembleare.
Questo controllo di legalità, tuttavia, non è solo formale, ma anche sostanziale, perché il Notaio oltre le possibili cause di nullità formale delle delibere deve rilevare anche le cause di annullabilità e di inefficacia delle stesse ed in questo caso deve rifiutarsi di iscriverle nel Registro delle Imprese, in quanto manca la conformità al modello legale.
Iscrizione delle delibere assembleari nel registro delle imprese.
Le delibere assembleari non possono produrre i loro effetti se prima non vengono regolarmente iscritte nel Registro delle Imprese, come previsto dall’articolo 2436 comma 5 Codice Civile.
L’iscrizione al Registro delle Imprese costituisce una conditio iuris che ha natura di condizione legale sospensiva, in quanto le delibere assembleari possono anche essere attuate subito dopo la loro adozione, ma la loro efficacia resta subordinata all’adempimento pubblicitario.
Tuttavia, mentre la produzione degli effetti verso soggetti terzi nei rapporti esterni non può prescindere dall’iscrizione nel Registro delle Imprese, nei rapporti interni tra i soci e gli amministratori, secondo quanto stabilito anche dalla dottrina Notarile, in particolare dalla massima 199 del Consiglio Notarile di Milano del 23 novembre 2021, è possibile anche l’adozione di cd. delibere a cascata, ovvero la cui efficacia è sospesa all’iscrizione della prima delibera.
In caso di esito positivo al controllo notarile, viene richiesta l’iscrizione delle delibere al Registro delle Imprese entro 30 giorni.
In caso di esito negativo, invece, ovvero se vi sono vizi non sanabili, il Notaio rifiuta il deposito e motiva il diniego comunicandolo tempestivamente all’organo amministrativo.
Eccezioni alla regola generale e deposito dello statuto aggiornato nel registro delle imprese.
Il legislatore fa salvi ancora alcuni casi in cui l’efficacia delle delibere non avviene al momento dell’Iscrizione nel Registro delle Imprese, ma in via successiva alla stessa.
Un esempio in concreto è dato dalle ipotesi di cui agli articoli 2445 comma 3 e 2500 novies Codice Civile in tema di riduzione reale e di trasformazione, in quanto in entrambi i casi l’efficacia delle operazioni deliberate dall’assemblea è subordinata alla mancata opposizione dei creditori sociali.
Infine, ogni qual volta avviene una modifica statutaria è obbligatorio depositare il testo integrale del nuovo statuto nel Registro delle Imprese, stante quanto stabilito dall’articolo 2436 comma 6 Codice Civile.
Questa previsione normativa ha la finalità di rendere più agevole ai terzi la conoscenza dello statuto a seguito delle modifiche adottate.
Considerazioni conclusive.
In conclusione, stante quanto esposto in questa sede, si può affermare che l’efficacia delle delibere assembleari modificative dello statuto nelle società di capitali non può prescindere dal preventivo controllo di legalità da parte del Notaio e che tale potere di verifica, dopo l’entrata in vigore della riforma in materia di diritto societario, ha sostituito in tutto e per tutto il potere di omologazione delle delibere un tempo attribuito ai Tribunali.
In ambito societario, infatti, la competenza di verifica del Notaio ha preso il posto di quella che un tempo veniva attribuita all’Autorità giudiziaria.
