Quando si parla di divisione, in giurisprudenza, ci si riferisce ad un insieme di operazioni giuridiche finalizzate allo scioglimento della comunione, da attuarsi mediante l’assegnazione a ciascuno dei condividenti di valori che corrispondono alla quota loro spettante sul bene o sui beni comuni.
Pertanto, la divisione è da ritenersi caratterizzata dall’assegnazione a ciascun comunista di un valore corrispondente alla quota di diritto a lui spettante, la quale si realizza allo scioglimento della comunione.
Il nostro ordinamento ricomprende nel concetto di divisione diverse forme mediante le quali viene attuata, e precisamente:
- la divisone negoziale
- la divisione giudiziale
- la divisione ordinaria
- gli atti diversi dalla divisione (questi ultimi espressamente disciplinati dall’art. 764 cc).
Natura giuridica della divisione
Uno dei maggiori spunti di riflessione in materia di divisione lo si può trarre dalla natura giuridica della medesima. In dottrina ed in giurisprudenza ci si è spesso posti il quesito: “qual è la natura giuridica della divisione?”
Attualmente si può affermare che non si ha un’impostazione unitaria ed omogenea sulla giuridica della divisione.
Secondo un orientamento, seguito prevalentemente prima del 2019, la divisione avrebbe natura dichiarativa, in quanto l’art 757 c.c. prevede espressamente che il compartecipe “si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri beni”.
Pertanto, secondo tale impostazione, la divisione si limita ad eliminare una situazione di incertezza circa l’oggetto del diritto di proprietà. Anche l’art 2646 c.c. sembra confermare tale natura, in quanto la trascrizione della divisione viene disciplinata con effetti differenti da quelli previsti dall’art 2644 c.c., recante la disciplina sulla trascrizione degli atti traslativi.
I sostenitori della natura dichiarativa ritengono, infatti, che la scelta del legislatore di non ricomprendere la disciplina sulla trascrizione della divisione nell’art 2644 c.c., ma di prevedere una norma a sé stante non sia una casualità, ma di fatto esclude la divisione dagli gli atti traslativi e per tale ragione non attribuisce alla stessa natura costitutiva.
Altra questione circa la natura dichiarativa della divisione è sorta anche nelle ipotesi in cui è previsto un conguaglio. Sul tema si sono affermate tre differenti tesi.
Secondo una prima tesi, in applicazione del cd. Principio della prevalenza, il conguaglio non modifica la natura dichiarativa della divisione qualora il valore dello stesso risulta inferiore a quello dei beni assegnati.
Secondo un’altra impostazione, il conguaglio sarebbe una mera modalità attuativa della divisione che, in quanto tale, non implica il mutamento della sua natura dichiarativa.
Infine, secondo un’ulteriore impostazione antitetica alle prime due, il conguaglio serve a rendere la divisione un atto di natura costitutiva poiché comporta un trasferimento della porzione corrispondente al conguaglio stesso. Tale tesi trova fondamento nella normativa fiscale che, all’art 34 del D.P.R. 131/1986 prevede che: “ i conguagli superiori al 5% del valore della quota di diritto, ancorché attuati mediante accollo dei debiti della comunione, sono soggetti all’imposta con aliquota stabilita per i trasferimenti mobiliari fino a concorrenza del valore complessivo dei beni mobili e dei crediti compresi nella quota e con l’aliquota stabilita per i trasferimenti immobiliari per l’eccedenza”. Pertanto, i conguagli sono assoggettati all’imposta di registro con l’aliquota prevista per i trasferimenti.
Secondo un altro orientamento, che oggi sembrerebbe preferibile seguire, contrariamente a quanto affermato dal primo, la divisione ha natura costitutivo-traslativa in quanto, nell’assegnare a ciascun condividente un bene in proprietà esclusiva in luogo della quota, modifica di fatto la situazione precedente, producendo un effetto retroattivo.
La retroattività della divisione al momento della costituzione della comunione, stabilita nell’art 757 c.c., non vale a definire la divisione come dichiarativa, bensì come retroattiva. Il tenore letterale di tale norma sembra di fatto confermare questa teoria poiché non dispone che il condividente “è” immediato ed esclusivo proprietario dei beni a lui assegnati in sede divisionale, ma egli “è reputato” e “si considera” tale da quel momento preciso.
A sostegno della tesi costitutiva vi è soprattutto la sentenza a Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 7 ottobre 2019 n. 25021, che ha dato una svolta definitiva a tale diatriba dottrinale e giurisprudenziale, utilizzando le seguenti argomentazioni:
- «sul piano della teoria generale del diritto, il fenomeno della retroattività di un atto giuridico si accompagna, per sua natura, all’efficacia costitutiva dell’atto stesso ed è incompatibile con l’efficacia meramente dichiarativa del medesimo. Invero, non possono retroagire gli effetti di un atto che si limita a dichiarare o accertare la situazione giuridica già esistente; possono retroagire, invece, gli effetti dell’atto che muta la realtà giuridica. In sostanza, l’efficacia retroattiva di un negozio si coniuga, per sua natura, col carattere costitutivo, traslativo e con l’efficacia reale dello stesso; essa, invece, non si attaglia al negozio che abbia carattere mera- mente dichiarativo»;
- «l’art. 757 cod. civ. – laddove prevede che l’efficacia retroattiva si estende a tutti i beni ereditari pervenuti al coerede anche per acquisto all’incanto – attribuisce espressamente l’efficacia retroattiva ad atti con effetti costitutivi-traslativi, come l’acquisto dei beni in comunione che il compartecipe faccia mediante compravendita o all’incanto (artt. 719 e 720 cod. civ.)»;
- «lo scioglimento della comunione non accerta o dichiara affatto una situazione giuridica preesistente, ma muta sostanzialmente la realtà giuridica.
Con la divisione, infatti, ogni condividente perde la (com proprietà di tutti i cespiti costituenti l’asse ereditario e concentra il proprio diritto su uno solo o su alcuni di essi (aliquid datum, aliquid retentum); sorgono, dunque, tante proprietà individuali laddove, prima, esisteva una comproprietà.
È chiaro, dunque, che l’idea secondo cui la divisione non costituirebbe titolo di acquisto dei beni assegnati in proprietà esclusiva può essere condivisa solo a patto di restringerne il significato al piano puramente economico, essendo chiaro che il passaggio dalla contitolarità pro quota dei beni comuni alla titolarità esclusiva della porzione non si traduce in un incremento patrimoniale per il condividente. Tuttavia, sul piano della modificazione della sfera giuridica dei condividenti, è indubbio come nel fenomeno divisorio sia insito un effetto costitutivo, sostanzialmente traslativo, perché con la divisione ogni condividente perde la (com) proprietà sul tutto (che prima aveva) e – correlativamente – acquista la proprietà individuale ed esclusiva sui beni a lui assegnati (che prima non aveva)».
La Corte, nella sentenza in commento, ritiene incompatibile l’effetto retroattivo con la natura meramente dichiarativa dell’atto, in quanto non potrebbero retroagire gli effetti di un negozio che si limita a dichiarare o ad accertare una situazione giuridica preesistente, ma solo gli effetti di un negozio che muta la realtà.
D’altronde, non sono retroattive le sentenze che accertano la nullità di un negozio, mentre lo sono quelle che pronunciano l’annullamento o la risoluzione di un contratto. Pertanto, si conclude che la retroattività riguarda esclusivamente gli atti aventi natura costitutiva.
Inoltre, sul piano fattuale, risulta innegabile che la divisione non si limita ad accertare una situazione preesistente, ma muta sostanzialmente la realtà giuridica, in quanto ogni condividente perde la proprietà su tutti i beni in comunione e concentra il suo diritto sui beni assegnati. La divisione produce un effetto modificativo della sfera giuridica delle parti, definito anche specificativo, attributivo e distributivo e dunque innegabilmente costitutivo, assimilabile a quello derivante da una normale compravendita di un bene ereditario posta in essere da tutti gli eredi a favore di uno di essi.
Si conclude che la tesi per cui la divisione non potrebbe costituire titolo di acquisto dei beni assegnati può essere accolta solo restringendone il significato sul piano puramente economico, non determinando lo scioglimento della comunione un incremento patrimoniale per i condividenti.
Infine, come già sopra asserito, si propone una diversa lettura dell’art. 757 c.c. rispetto a quella fornita dai sostenitori della teoria della dichiaratività.
I concetti di dichiaratività e retroattività devono essere tenuti distinti: dall’art. 757 c.c. si può desumere solo che la divisione ha effetti legali retroattivi; in assenza di tale norma l’assegnazione avrebbe effetti ex nunc come qualsiasi altro contratto traslativo. Pertanto, il legislatore è intervenuto per assicurare una continuità tra la posizione giuridica del defunto e dell’erede assegnatario mediante la retrodatazione degli effetti di un atto che rimane pur sempre costitutivo, incidendo la vis retroactiva solo sugli effetti e non sulla natura del negozio.
Applicabilità dell’art 46 D.P.R. 380/2001
Altro aspetto su cui si sono dibattute dottrina e giurisprudenza, di cui si sono occupate le Sezioni Unite nella medesima sentenza del 2019, riguarda l’obbligatorietà di inserire o meno le menzioni relative ai trasferimenti immobiliari nell’atto di divisione ereditaria.
Sul punto dottrina e giurisprudenza si sono interrogate se l’atto di divisione ereditaria abbia natura di atto inter vivos o mortis causa. Secondo autorevole dottrina, infatti, ciò che distingue gli atti inter vivos dagli atti mortis causa sono i loro effetti giuridici, perché nel secondo caso essi sono collegati alla morte del loro autore del quale sono destinati a regolamentare la vicenda successoria o a disporre per il periodo successivo alla sua morte. Pertanto, si può pacificamente affermare che la morte è l’evento in forza del quale l’effetto giuridico si produce e senza il quale il negozio sarebbe improduttivo di effetti.
Su tale disputa si sono avvicendate due tesi.
Secondo una prima impostazione la divisione ereditaria avrebbe natura di atto mortis causa e di conseguenza non troverebbe applicazione l’art 46 comma 1 del D.P.R. 380/2001, il quale è riferibile esclusivamente agli atti tra vivi. A sostegno di tale tesi si possono annoverare tre argomenti:
- Il contratto di divisione ereditaria serve a concludere la vicenda successoria del de cuius;
- Nel caso in cui si aderisse alla tesi opposta vi sarebbe una disparità di trattamento tra la divisone posta in essere dal testatore e quella posta dagli eredi, in quanto la prima non è soggetta a nullità essendo un atto mortis causa;
- La natura dichiarativa della divisione.
Secondo l’orientamento, attualmente prevalente, sostenuto dalla sentenza a Sezioni Unite n.25021 del 2019, la divisione ereditaria è un atto inter vivos e come tale trova applicazione l’art 46 comma 1 D.P.R. 380/2001. Gli argomenti a sostegno di tale tesi sono stati individuati nella sentenza del 20191 e precisamente:
- «il contratto di divisione ereditaria produce i suoi effetti indipendentemente dalla morte del de cuius ed il suo contenuto, ossia l’attribuzione di un cespite o di un altro, dipende esclusivamente dalla volontà degli eredi. Inoltre, il fatto che il negozio inerisca la vicenda successoria, non implica affatto che esso debba essere qualificato come mortis causa»;
- «carattere precipuo della divisione testamentaria è quello di evitare la comunione ereditaria e dar luogo, piuttosto, ad una successione “individuale” di ciascun singolo erede. Perciò, alla morte del testatore, neppure sorge una comunione tra gli eredi; non viene a formarsi alcuna situazione di contitolarità del patrimonio ereditario tra i coeredi, bensì direttamente una situazione di titolarità solitaria di ciascun erede.
E allora, anche a voler rinvenire una omogeneità tra la divisione testamentaria e quella contrattuale, tale omogeneità è limitata al profilo funzionale dell’apporzionamento dei beni tra gli eredi (disposto nell’un caso con le disposizioni testamentarie, nell’altro con quelle contrattuali), ma essa non attinge la natura degli atti giuridici attraverso i quali l’apporzionamento viene conseguito, che rimane sostanzialmente diversa.
E infatti la divisione testamentaria costituisce certamente un atto mortis causa, perchè scaturisce dalla volontà del testatore e produce i propri effetti, ipso iure, con la morte del testatore e con l’apertura della successione; la divisione contrattuale, invece, non può che essere un negozio tra vivi, in quanto scaturisce dalla volontà degli eredi ed i suoi effetti sono indipendenti dall’evento della morte del de cuius.
Né può ritenersi illogico che al de cuius sia consentito – mediante il testamento – dividere tra i futuri eredi l’edificio abusivo di cui è proprietario, mentre agli eredi sia vietato dividere tra loro il medesimo edificio con apposito contratto divisorio»;
- La divisione ha natura costitutivo-traslativa.
Disciplina Giuridica
In riferimento alla disciplina giuridica ci si è posto il problema su quale natura attribuire al diritto imprescrittibile attribuito ai compartecipi alla comunione di chiedere la divisione ai sensi degli artt. 713 e 1111 c.c.
Su tale questione non sembra esserci ancora un orientamento unitario, pertanto si avvicendano due tesi.
La prima, secondo la quale il diritto di domandare la divisione è una facoltà attribuita a ciascuno dei comunisti e si tratta di un potere di fatto esercitabile soltanto nei confronti degli altri comunisti, quindi opponibile inter partes e non erga omnes.
La seconda, per la quale il potere di chiedere la divisione altro non è che un diritto avente natura potestativa, in quanto implica la soggezione degli altri condividenti.
Aspetti Fiscali
Infine, ci si è posti, altresì, il quesito se l’innovativa sentenza dei giudici di legittimità, nonostante tratti la materia esclusivamente sotto il profilo civilistico, potrebbe determinare anche una diversa lettura ai fini dell’applicazione dell’imposta di registro.
Stando alle disposizioni del D.P.R. n. 131/1986, l’imposta di registro viene applicata nella misura del:
- 1% per gli “atti di natura dichiarativa”;
- 9% o 15% (o 2% per le agevolazioni “prima casa”) per gli atti traslativi.
Se il nuovo principio sancito dai giudici di legittimità circa la riqualificazione delle divisioni ereditarie come atti traslativi tra vivi venisse applicato anche all’imposta di registro, l’impatto sarebbe molto oneroso si passerebbe infatti dall’1%, al 9% o 15%.
Nonostante ciò, non bisogna dimenticare che, dalla formulazione dell’art. 34 del D.P.R. 131/1986, la natura dichiarativa della divisione pare non lasciare dubbi (almeno sotto il profilo tributario). Infatti, nella disposizione si afferma che deve essere considerata vendita, “limitatamente alla parte eccedente”, la divisione con la quale al condividente sono assegnati beni di valore superiore al valore della sua quota di comunione.
Conseguentemente, continuando a mantenere vigenti i principi dettati dall’art. 34 summenzionato, l’assegnazione di una “quota di fatto” di valore inferiore al valore della “quota di diritto” manterrebbe una natura dichiarativa con applicazione dell’imposta all’1%.
