La fideiussione in generale
Il contratto di fideiussione, disciplinato dagli artt. 1936 e ss. del c.c., dà vita alla garanzia personale per eccellenza, cioè quella forma di garanzia che consente al creditore garantito di aggredire, nei tempi e nei modi di cui infra, un secondo patrimonio (quello del garante), oltre a quello del debitore principale.
In particolare, ai sensi dell’art. 1936 c.c., “è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui”: tale norma individua subito i due elementi che indispensabilmente devono figurare nel contratto di fideiussione, cioè l’esatta individuazione sia del creditore sia dell’obbligazione garantita.
Una prima particolarità della fideiussione attiene alla struttura di questa garanzia personale, che può rivestire diverse strutture. Invero, accanto all’ipotesi tipica del contratto bilaterale tra terzo fideiussore e creditore garantito, la fideiussione può essere conclusa anche in forma di contratto bilaterale tra il fideiussore ed il debitore garantito, con una clausola di stipulazione ex art. 1411 c.c. in favore del creditore garantito, con lo schema del contratto con obbligazioni del solo proponente, ex art. 1333 c.c. (nel solo caso in cui non sia previsto un corrispettivo per l’assunzione della garanzia), ovvero, da ultimo, secondo quegli Autori che sostengono l’ammissibilità delle promesse unilaterali atipiche, secondo lo schema della promessa unilaterale.
Di conseguenza, secondo la parte della dottrina che sostiene la natura unilaterale del negozio ex art. 1333 c.c., sarebbe ammissibile costituire la fideiussione anche per testamento in via diretta, tramite un legato di posizione contrattuale nuova (discusso se in favore del creditore garantito, secondo l’opinione forse prevalente, ovvero del debitore); viceversa, i sostenitori della natura contrattualistica del contratto con obbligazioni del solo proponente sostengono la possibilità di prevedere, per testamento, solamente un legato obbligatorio, avente ad oggetto la pretesa del legatario a ché gli eredi stipulino, all’apertura della successione, un contratto di fideiussione (legato di contratto).
Ulteriore aspetto che merita di essere sottolineato è che il fideiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione verso il creditore, ma non per questo assume il peso economico del debito, con la conseguenza che, nel caso in cui il creditore escuta la fideiussione, il garante avrà azione di regresso verso il debitore, sul quale soltanto dovrà finire per gravare il debito.
È altresì pacifico che, come disposto dall’art. 1944 c.c., debitore e fideiussore rispondono in solido verso il creditore. Ciò che è discusso è, invece, se la menzionata previsione faccia riferimento ad un’ipotesi di solidarietà pura, ovvero di sussidiarietà: in altre parole, ci si chiede se, nel silenzio del contratto, sorga o meno in favore del fideiussore un beneficium ordinis, con conseguente obbligo del creditore garantito di chiedere formalmente l’adempimento al debitore, per rivolgersi al fideiussore solo se tale prima tentativo non ha buon esito.
Secondo l’opinione ad oggi prevalente, nonostante quanto osservato in merito al peso economico del debito, nel silenzio del contratto non scatterebbe alcun beneficio, trattandosi dunque di un’ipotesi di solidarietà pura.
Prima di procedere all’analisi di alcune figure peculiari di fideiussione è, poi, necessario un cenno al principio cardine in materia di fideiussione, cioè il principio di accessorietà, sancito in via generale ex art. 1939 c.c., laddove dispone che la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale, non essendo, invece, vero il contrario, in quanto l’eventuale vizio del contrato di fideiussione non inficia la validità del contratto principale.
Sotto il profilo processuale, infine, ai sensi dell’art. 1945 c.c., il fideiussore può opporre del creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale.
La fideiussione solve et repete e differenza rispetto al contratto autonomo di garanzia
Il descritto regime delle eccezioni, previsto dal Codice per la fideiussione c.d. ordinaria è, invece, derogato qualora nel contratto di garanzia le parti scelgano di inserire una clausola c.d. a prima richiesta o solve et repete, la quale prevede l’obbligo del fideiussore di adempiere all’obbligazione garantita nel momento in cui ciò gli venga richiesto, senza opporre eccezioni, fatta salva, sempre e comunque, la possibilità di eccepire la nullità dell’obbligazione principale e la c.d. exceptio doli generalis.
Tuttavia, in caso di fideiussione solve et repete, come lascia intendere lo stesso nome, il garante, dopo avere adempiuto può poi agire in ripetizione, opponendo tutte le eccezioni che avrebbe potuto eccepire il debitore principale: come ha osservato la dottrina, invero, la clausola “a prima richiesta”, non comporta una deroga, ma solo un differimento temporale del principio di accessorietà.
Ancora diverso è il contratto autonomo di garanzia, contratto atipico, ex art. 1322 c.c., che dà vita ad una garanzia personale, la quale è caratterizzata dalla inapplicabilità non solo del regime delle eccezioni previsto per la fideiussione, ma anche per il venir meno della accessorietà della obbligazione di garanzia rispetto all’obbligazione principale. In questo caso, invero, le vicende relative al contratto principale non toccano il contratto autonomo, con l’unica eccezione della nullità del contratto principale, che è sempre opponibile dal garante.
La fideiussione indemnitatis
Ancora diversa è la c.d. fideiussione indemnitatis, la cui peculiarità attiene all’oggetto della garanzia. Si tratta di una figura elaborata da dottrina e giurisprudenza, che consente di garantire, tramite una garanzia personale, l’adempimento di una prestazione infungibile, la quale, proprio non può, quindi, essere validamente realizzata da un soggetto diverso dal debitore principale.
Proprio per questo, il fideiussore non garantisce personalmente l’adempimento dell’obbligazione principale (quella infungibile), bensì l’adempimento dell’obbligazione risarcitoria conseguente all’inadempimento dell’obbligazione principale.
La fideiussione omnibus
Ultima figura da analizzare, la cui peculiarità attiene pure all’oggetto della garanzia, è la fideiussione omnibus. Invero, la garanzia in esame è una ordinaria fideiussione che mira a garantire ogni obbligazione presente e futura, circostanza che, secondo autorevole dottrina, fa sì che la causa di garanzia lasci spazio alla causa di tutela da generale inadempimento: coerentemente, la fideiussione omnibus è considerata dall’opinione prevalente come un contratto atipico, anche se senza dubbio socialmente tipico.
Sotto il profilo della disciplina, si applicano alla garanzia in esame gli artt. 1938 e 1956 c.c., con la conseguenza che elemento di validità della fideiussione omnibus, come di tutte le fideiussioni che garantiscono obbligazioni future, è la previsione di un importo massimo garantito e che il fideiussore per un’obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito.
La fideiussione omnibus, si precisa, è valida quando le obbligazioni garantite, ancorché future, dunque non determinate, siano tuttavia determinabili, essendo viceversa nulla ex art. 1346 c.c. per indeterminatezza dell’oggetto: al fine di scongiurare tale nullità, è necessario che il contratto di fideiussione individui il o i creditori ed altresì la potenziale fonte dei crediti garantiti.
Proprio per questo, esempio classico di fideiussione omnibus è quella rilasciata in relazione ad operazioni bancarie, in cui viene prestata garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni nascenti dai contratti bancari verso la specifica banca con cui i contratti sono stati stipulati.
In relazione alla fideiussione omnibus a garanzia di operazioni bancarie, infine, si pone un ulteriore problema, recentemente portato al vaglio delle Sezioni Unite della Cassazione. Invero, le banche, nei rapporti con la clientela, sono solite utilizzare gli schemi negoziali predisposti dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana), di cui fanno parte anche tre clausole contenute nello schema negoziale per il contratto di fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie, che nel 2005 la Banca d’Italia ha dichiarato contrarie alla disciplina antitrust. Ciò ha posto in dottrina ed in giurisprudenza il problema di quale sia la sorte del contratto stipulato tra banca e cliente (contratto a valle) se in esso sono riportate pedissequamente le clausole dello schema ABI (intesa a monte) dichiarate in contrasto con la disciplina antitrust. Con la sentenza 30 dicembre 2021, n. 41994, le Sezioni Unite hanno statuito che trova applicazione il rimedio della nullità parziale, in ossequio del “principio di conservazione” degli atti negoziali, con la conseguenza che il contratto di fideiussione a valle è nullo limitatamente alle clausole riproduttive dello schema illecito a monte, ma valido per il resto. Tuttavia, il Supremo Collegio ha altresì precisato che è nullo l’intero contratto, in deroga al principio di conservazione, solo laddove sia dimostrata la diversa volontà delle parti «nel senso dell’essenzialità – per l’assetto di interessi divisato – della parte del contratto colpita da nullità».
