Definizione, funzione e natura giuridica
La fusione è l’operazione straordinaria nelle società che determina l’unificazione dei patrimoni e delle compagini sociali di due o più società in una sola.
La funzione di questa particolare operazione consente di evitare il duplice passaggio della liquidazione delle società originarie con la conseguente costituzione ex novo di altre società tra i medesimi soggetti, in quanto vige il principio generale di economia dei mezzi giuridici.
Con riferimento alla natura giuridica, la dottrina notarile è concorde nel considerarla una mera modifica dell’atto costitutivo delle società partecipanti, in virtù del principio di continuità di cui all’art. 2504 bis codice civile, il quale asserisce quanto segue: “la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”.
La conseguenza a questo principio comporta che:
a) Le procure rilasciate dall’ente che si trasforma sopravvivono;
b) Non è obbligatorio l’inserimento in atto delle menzioni relative ai trasferimenti;
c) La trascrizione dell’atto viene fatta si soli fini di aggiornamento dei registri immobiliari, svolgendo la funzione di pubblicità-notizia;
d) Non è necessario occuparsi della prelazione storico-culturale, è solo opportuna la comunicazione al sovraintendente ai fini dell’aggiornamento dei registri immobiliari.
Inoltre, la Cassazione con la sentenza n. 21970 del 2021 ha affermato la natura successoria e devolutiva per la fusione, come per la scissione.
Tipologie
Nel nostro ordinamento sono ammesse due macro-tipologie di fusione:
a) Fusione propria: la quale comporta la costituzione di una nuova società, con conseguente estinzione di tutte le società partecipanti;
b) Fusione per incorporazione: la quale comporta, invece, l’incorporazione di una o più società in una società preesistente.
Capitale post fusione
Il capitale sociale post fusione deve assicurare ai soci delle società partecipanti alla fusione un’“invariata partecipazione” al patrimonio sociale.
Pertanto, viene determinato, a tal fine, sulla base di un rapporto di concambio cd. da fusione, derivante dal rapporto di forza esistente tra i patrimoni sociali delle partecipanti all’operazione.
Occorre distinguere se ci troviamo nell’ambito di:
a) Fusione in senso stretto: dove non è necessario un aumento del capitale sociale, ma avviene solo una redistribuzione tra vecchi e nuovi soci in quote uguali tra loro;
b) Fusione per incorporazione: nella quale si possono avere tre alternative:
- Aumento massimo;
- Aumento puro a favore dei soli soci dell’incorporata;
- Riduzione del capitale dell’incorporante (cd. torta).
Fusione in situazioni particolari
Il nostro ordinamento prevede anche ipotesi di fusione che avvengono in particolari situazioni, ovvero:
1) fusione che comporta trasformazione: nella quale trova applicazione anche la disciplina della trasformazione. Inoltre, per l’incorporante non vi è mai trasformazione, in quanto la fusione può determinare trasformazione solo per la società incorporata o per le partecipanti alla fusione propria. In questa ipotesi, è possibile prevedere anche una fusione eterogenea;
2) fusione in costanza di scissione: la fusone in questo caso è sospensivamente condizionata all’attuazione della scissione. La situazione patrimoniale deve tenere conto anche del patrimonio che è apportato per effetto della scissione. I soci che per effetto della scissione entreranno a far parte della società incorporante già preesistente non hanno partecipato alla delibera di fusione. Pertanto, la dottrina prevalente ritiene che la fusione debba essere approvata anche dall’assemblea della scissa, come sostenuto anche in un importante studio del CNN risalente al 2008;
3) fusione in costanza di liquidazione: è disciplinata dall’art 2501 comma 2 codice civile, il quale prevede che: “la partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo”. Questa disciplina non si può applicare alle fusioni semplificate, che esamineremo più avanti, qualora il capitale delle società non è rappresentato da azioni, ai sensi dell’art 2505 quater codice civile. Inoltre, in questo caso possono verificarsi due ipotesi:
- La società resta in stato di liquidazione, in quanto la fusione ha mero scopo liquidativo;
- Si ha la revoca espressa dello stato di liquidazione previa eliminazione della causa di scioglimento, in modo che, sia la revoca che la fusione avranno effetto solo dopo il decorso di sessanta giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese.
Procedimento di fusione
Il procedimento di fusione, analogamente a quanto accade per la scissione, si articola in tre fasi:
1) Redazione del progetto di fusione, il quale viene redatto congiuntamente da tutte le società e viene iscritto nel registro delle imprese di tutte le società partecipanti;
2) Approvazione del progetto di fusione o decisione di fusione;
3) Attuazione del progetto di fusione con la stipula dell’atto.
Decisione di fusione
La decisione di fusione è disciplinata dall’art 2502 comma 1 codice civile. Secondo tale norma nella trattazione del verbale assembleare che porta alla delibera di fusione, nelle ipotesi ordinarie, è necessario l’inserimento dei seguenti documenti:
1) Progetto di fusione ex art 2501 ter codice civile, citando la relativa iscrizione;
2) Situazioni patrimoniali delle società partecipanti ex art 2501 quater codice civile;
3) Relazioni degli organi amministrativi delle società partecipanti ex art 2501 quinquies codice civile;
4) Attestazione dell’organo amministrativo in assemblea ex art 2501 quinquies comma 3 codice civile, contenente la cd. dichiarazione di vigenza;
5) Relazioni degli esperti ex art 2501 sexies codice civile;
6) Attestazione del deposito dei documenti presso la sede sociale ex art 2501 septies codice civile;
7) Recesso nelle società di persone e nelle S.R.L., non nelle S.P.A.
Occorre precisare, inoltre, che per l’individuazione dell’esperto occorre prendere in considerazione la società incorporante o quella di nuova costituzione. Infatti, a seconda se ci troviamo in una:
1) S.P.A.: deve essere un revisore legale di nomina giudiziale;
2) S.R.L.: deve essere un revisore legale scelto dalla società.
Tutela dei creditori
Ai fini della tutela dei creditori è opportuno osservare quanto asserito nell’art 2503 codice civile, il quale asserisce che: “La fusione può essere attuata solo dopo sessanta giorni dall’ultima delle iscrizioni previste dall’articolo 2502-bis, salvo che consti il consenso dei creditori delle società che vi partecipano anteriori all’iscrizione (o alla pubblicazione) prevista nel terzo comma dell’articolo 2501-ter, o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, ovvero il deposito delle somme corrispondenti presso una banca, salvo che la relazione di cui all’articolo 2501-sexies sia redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un’unica società di revisione la quale asseveri, sotto la propria responsabilità ai sensi del sesto comma dell’articolo 2501-sexies, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori.
Se non ricorre alcuna di tali eccezioni, i creditori indicati al comma precedente possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione. Si applica in tal caso l’ultimo comma dell’articolo 2445”.
In quest’ultima ipotesi dobbiamo distinguere a seconda che le società partecipanti abbiano emesso:
1) Un POS, si applica l’art 2503 bis comma 1 codice civile in base al quale il POS rimane invariato, salvo che la fusione implichi trasformazione. In questo caso possono esserci tre soluzioni:
- rimborso anticipato;
- novazione del prestito in mutuo ordinario;
- conversione in titoli di debito ex art 2483 codice civile, ma questa possibilità è ammessa solo ove le obbligazioni siano state sottoscritte dai soci;
2) Un POC, in questo caso si osserva l’art 2503 bis comma 2 codice civile e occorre distinguere:
3) Strumenti finanziari, in cui si devono distinguere:
Modifica del progetto di fusione, atto di fusione ed effetti
Con riguardo alla modifica del progetto di fusione occorre distinguere tra:
1) Modifica dello stato della incorporante (cd. modifica indiretta del progetto di fusione): in questo caso la modifica del progetto di fusione si realizza direttamente e possono avvenire due ipotesi:
2) Modifica del progetto di fusione: si applica l’art 2502 comma 2 codice civile, secondo parte della dottrina è necessaria l’unanimità per l’approvazione; secondo altra parte della dottrina, invece, per le modifiche di carattere organizzativo è sufficiente la maggioranza; per le modifiche di carattere patrimoniale è necessaria l’unanimità.
Inoltre, nei casi di modifica del rapporto di cambio, al fine di adeguarsi a quanto rilevato dalla relazione degli esperti ex art 2501 sexies codice civile, non trova applicazione l’art 2502 codice civile.
In ogni caso, è necessaria l’allegazione del progetto di fusione aggiornato alla modifica dello statuto della incorporante.
Per quanto riguarda la stipula dell’atto di fusione si osserva la disciplina di cui all’art 2504 codice civile; mentre per gli effetti trova applicazione l’art 2504 bis codice civile.
Fusioni semplificate
Il nostro ordinamento ammette anche la possibilità di attuare delle modalità di fusione cd. semplificate, le quali si distinguono in ipotesi “volontarie” ed ipotesi “legali”.
a) fusioni semplificate “volontarie”: consentono la rinuncia ai termini, ovvero a quello tra l’iscrizione del progetto e la delibera e quello tra il deposito dei documenti presso la sede sociale e la delibera.
E’ discusso su chi debba dare il consenso alla rinuncia, anche se la dottrina prevalente, sostenuta dal Consiglio Notarile di Milano, ritiene che tale diritto spetti ai titolari del diritto di voto, quindi nei casi di vincoli sulle azioni si applica l’art. 2352 codice civile.
Questo tipo di fusioni semplificate consentono anche la rinuncia ai seguenti documenti: situazione patrimoniale, relazione degli amministratori e relazione dell’esperto. Il consenso alla rinuncia, in questo caso, deve essere prestato da tutti i soci e dai titolari del diritto di voto. In entrambe le ipotesi, non si tratta di un consenso assembleare, bensì di un consenso negoziale che deve essere prestato uti singuli;
b) fusioni semplificate “legali”: si tratta di ipotesi tassative previste dal legislatore e precisamente:
La Massima del Consiglio Notarile di Milano n 23, inoltre, estende la disciplina delle fusioni semplificate “legali” anche alle fusioni cd. a specchio; alle fusioni inverse e alle fusioni cd. a cascata, in cui, pur esistendo il rapporto di cambio, questo non necessita di una particolare valutazione, poiché deriva da un semplice calcolo aritmetico.
Fusioni “anticipate”
Si tratta del caso in cui la fusione viene attuata prima che siano decorsi i termini per l’opposizione dei creditori ex art 2503 codice civile.
In questo caso sono necessari i seguenti requisiti di attuazione:
a) Il consenso di tutti i creditori anteriori all’iscrizione del progetto di fusione;
b) Pagamento di tutti i creditori o di quelli che non hanno prestato il consenso alla fusione;
c) Deposito delle somme dovute ai creditori in un conto corrente vincolato;
d) Relazione ex art 2501 sexies codice civile redatta per tutte le società partecipanti da un’unica società di revisione, la quale deve asseverare sotto la propria responsabilità che la situazione patrimoniale e finanziaria delle partecipanti non renda necessarie garanzie a tutela dei creditori.
Per l’individuazione dei creditori sociali è necessaria una dichiarazione degli amministratori ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, da rendere in atto.
Fusioni leveraged by out
La fusione leveraged by out, meglio conosciuta con l’acronimo L.B.O, disciplinata dall’art 2501 bis codice civile, è un’operazione attraverso la quale una società, di regola una new-co come società veicolo, mediante un finanziamento di scopo non autonomamente garantito, acquisisce una partecipazione di controllo in un’altra società detta società bersaglio o target, con l’obiettivo di attuare poi la fusione.
In altre parole, la società veicolo fa leva sul patrimonio della società bersaglio in modo che questo, all’esito della fusione, venga a costituire l’unica garanzia del rimborso del finanziamento.
Con riferimento all’ambito applicativo il Comitato Notarile Triveneto con la Massima L.B. 1, ritiene che, considerato che normalmente nella fusione i creditori dell’incorporante sono garantiti dal patrimonio dell’incorporata, stante l’unione patrimoniale, occorre individuare le ipotesi LBO caso per caso.
Sono, pertanto, incluse in tale ambito di applicazione le società con eccessivo indebitamento non suscettibile di essere garantito dal patrimonio dell’incorporante e posto in vista della fusione. Pertanto, anche quando la garanzia viene prestata da un terzo che può agire in regresso nei confronti dell’incorporante si ha l’acquisizione di controllo dell’incorporante sull’incorporata, anche se la prima già possiede azioni nella seconda.
Sono, invece, escluse le ipotesi in cui il patrimonio della società incorporante è già di per sé sufficiente a garantire il rimborso del finanziamento.
In questo caso si ha un procedimento aggravato rispetto alle normali ipotesi di fusione per tutelare le esigenze di mercato, in modo da evitare che la leva finanziari possa essere posta per inquinare con il patrimonio della società veicolo la situazione in bonis della società bersaglio.
Essendo le disposizioni sulla fusione L.B.O poste a tutela del mercato e non dei soci, sono assolutamente inderogabili.
