Nozione e natura giuridica
Ai sensi dell’art. 1552 del Codice civile, “la permuta è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di altri diritti, da un contraente all’altro”.
Si tratta, dunque, di un contratto bilaterale, oneroso, consensuale, ad effetti reali (immediati, o differiti, come infra precisato), sinallagmatico, commutativo ed istantaneo.
Tale definizione parrebbe accostare in modo significativo la permuta alla compravendita, dalla quale, tuttavia, la prima si distingue, in quanto non ha ad oggetto lo scambio di una cosa contro un prezzo, bensì lo scambio di un diritto a fronte di un diritto, in altri termini, la permuta realizza, necessariamente, un do ut des (io do, affinché tu dia).
Se ciò è vero, allora la permuta è fattispecie ben diversa, ad esempio, dalla vendita in cui il prezzo è pagato con una datio in solutum ex art. 1197 del Codice civile.
In quest’ultimo caso, invero, l’obbligazione di pagare il prezzo nasce comunque in denaro, mentre la prestazione in natura attiene unicamente al momento esecutivo-estintivo dell’obbligo dell’acquirente; nella permuta, viceversa, l’obbligazione (di dare) della controparte sorge, direttamente in natura ed il trasferimento del diritto permutato costituisce adempimento completo ed esatto dell’obbligo originario.
Del pari, non rientra nello schema della permuta il contratto cosiddetto do ut facias, in cui una parte trasferisce all’altra il diritto di proprietà su un bene, o altro diritto, e questa, a titolo di corrispettivo, assume un obbligo verso la prima: tale schema negoziale si ritiene, senza dubbio, legittimo, ma, stante la natura obbligatoria e non reale della controprestazione (elemento essenziale della permuta), costituisce un contratto atipico, meritevole di tutela ex art. 1322 del Codice civile.
Disciplina
Sebbene la permuta sia un contratto tipico, il codice le riserva una disciplina molto scarna, composta da soli tre articoli (artt. 1553-1555 del Codice civile), in quanto, le importanti affinità di struttura e natura giuridica tra permuta e compravendita, come sopra evidenziate, giustificano la previsione dell’art. 1555 del Codice civile secondo cui le norme stabilite per la vendita si applicano alla permuta, in quanto siano con questa compatibili.
A titolo di esempio, invero, si può osservare quanto segue.
Oggetto della permuta può essere tutto ciò che può essere oggetto di compravendita, e precisamente: tutti i diritti di credito e i diritti reali (proprietà e diritti reali minori) su beni materiali o immateriali, su cose individuate o generiche, su beni presenti o futuri, su beni propri o altrui.
Quando, poi, la permuta ha ad oggetto il trasferimento di diritti reali su beni immobili, o mobili registrati, è richiesta la forma scritta a pena di nullità del contratto, nonché la forma pubblica ai fini della trascrizione e devono essere inserite tutte le menzioni richieste per i trasferimenti di diritti reali immobiliari a titolo oneroso, cioè menzione urbanistica, conformità catastale, dichiarazione c.d. Bersani (cioè, dichiarazione delle parti ex art. 35, comma 22 l. 248/2006), nonché l’allegazione dell’attestato di prestazione energetica.
Sotto il profilo pubblicitario, poi, si precisa che la trascrizione della permuta si esegue ai sensi dell’art. 2643 del Codice civile ed è sempre unica, anche quando entrambi i diritti permutati hanno ad oggetto beni immobili ed il loro trasferimento sarebbe dunque soggetto ad autonoma trascrizione, in quanto la permuta costituisce un’operazione unitaria.
Una differenza di disciplina tra la permuta e la compravendita, invece, si rileva in relazione all’operatività delle prelazioni.
I diritti permutati, invero, sono, per definizione, connotati dalla infungibilità, che li contrappone diametralmente alla intrinseca fungibilità del prezzo della compravendita: ciò comporta che non può mai sussistere in caso di permuta il requisito della “parità di condizioni” e, dunque, non operano le prelazioni proprie (quali sono, secondo l’opinione prevalente, tutte le prelazioni legali, a differenza della prelazione prevista per il trasferimento di beni culturali), ma solo le prelazioni improprie, che prescindono dalla parità di condizioni.
Del pari, l’infungibilità delle prestazioni comporta l’inammissibilità dell’inserimento nella permuta della clausola “per persona da nominare” ai sensi dell’art. 1401 del Codice civile: invero, nella permuta tra Tizio e Caio, in cui il primo trasferisce al secondo un proprio terreno in Viterbo ed il secondo trasferisce al primo un proprio appartamento in Roma, sarebbe impensabile che Tizio si riservasse di sostituire a sé Sempronio, il quale, di certo, non potrebbe trasferire a Caio (almeno, non con effetti reali immediati) il terreno in Viterbo di Tizio.
Coerentemente, tuttavia, alcuni Autori hanno affermato l’ammissibilità della permuta per persona da nominare nei soli casi di permuta “obbligatoria” (di cui si dirà infra), stante la fungibilità dell’obbligo del permutante di “procurare l’acquisto” del bene permutato alla controparte.
Per tornare al caso prima prospettato, ad esempio: nella permuta tra Tizio e Caio, in cui il primo trasferisce al secondo un terreno in Viterbo di proprietà di Quintiliano (cioè, si obbliga a fare acquistare a Caio la proprietà del terreno) ed il secondo trasferisce al primo un proprio appartamento in Roma, Tizio ben potrebbe riservarsi di sostituire a sé Sempronio, il quale potrebbe trasferire a Caio (con i medesimi effetti obbligatori immediati e reali differiti) il terreno in Viterbo di Quintiliano.
Da ultimo, si osserva che il bene acquistato dal soggetto coniugato in regime di comunione legale dei beni mediante scambio con altro bene personale ai sensi dell’art. 179, comma 1 del Codice civile è, del pari, acquistato come bene personale, ai sensi dell’art. 179, comma 1, let. f) del Codice civile, se ricorrono due presupposti cumulativi: in primo luogo, l’inserimento nell’atto di permuta della dichiarazione del coniuge permutante circa la natura personale del bene scambiato e, in secondo luogo, la presenza in atto del coniuge non acquirente, richiesta dal secondo comma del citato art. 179 del Codice civile.
Ipotesi particolari: permute obbligatorie e permuta con conguaglio
La permuta, al pari della compravendita, è, di regola, un contratto ad effetti reali immediati, in forza del quale, quindi, i diritti permutati si acquistano al momento del perfezionamento del contratto, in forza dell’art. 1376 del Codice civile, con il cosiddetto consenso traslativo.
Tuttavia, come pure sopra evidenziato, vi è assoluta coincidenza tra compravendita e permuta sotto il profilo dell’oggetto, con la conseguenza che, al pari della compravendita, anche la permuta può produrre effetti obbligatori immediati e reali differiti: queste sono le ipotesi delle cosiddette permute obbligatorie, che, al pari delle vendite obbligatorie, ricorrono qualora uno, o entrambi, i diritti permutati abbiano ad oggetto un bene futuro, altrui, generico, o alternativo.
In questi casi, nel momento in cui la permuta si perfeziona, il contraente acquista solo il diritto (relativo, a cui corrisponde l’obbligo della controparte) di acquistare la proprietà del bene permutato, mentre l’effetto reale si verifica automaticamente (senza necessità, cioè, di un ulteriore negozio di adempimento traslativo) al momento, rispettivamente, della venuta ad esistenza del bene futuro, dell’acquisto della proprietà del bene altrui da parte di colui che l’ha ceduto a titolo di permuta, dell’individuazione del bene generico, o dell’effettuazione della scelta in caso di permuta alternativa.
Di tali peculiari effetti è possibile dare pubblicità nei registri immobiliari sfruttando il meccanismo pubblicitario previsto per la trascrizione dei negozi a condizione sospensiva.
In tal senso, la pubblicità della permuta avviene in due tempi: al momento della conclusione del contratto, la permuta viene trascritta ai sensi dell’art. 2643 del Codice civile, inserendo nel Quadro D della nota di trascrizione la menzione relativa al differimento dell’effetto reale; al momento in cui tale effetto reale si verifica, le parti procedono alla stipula di un atto ricognitivo (rispettivamente, della venuta ad esistenza del bene futuro, dell’acquisto della proprietà del bene altrui da parte di colui che l’ha ceduto a titolo di permuta, dell’individuazione del bene generico, o dell’effettuazione della scelta in caso di permuta alternativa), il quale viene annotato a margine della trascrizione della permuta, ai sensi dell’art. 2655 del Codice civile.
In relazione a quanto finora detto, la permuta obbligatoria in nulla differisce dalla compravendita obbligatoria.
Tuttavia, la circostanza che la permuta abbia necessariamente ad oggetto non uno, ma due trasferimenti, fa sì che le condizioni che impediscono la produzione immediata dell’effetto reale si verifichino per uno solo dei due trasferimenti: è questo, il caso, ad esempio, della permuta di cosa presente per cosa futura (alla quale si equiparano le ipotesi di permuta di cosa propria per cosa altrui, di permuta di cosa specifica per cosa generica, etc.).
In questo caso, la permuta produce effetti reali immediati con riferimento al bene presente ed effetti obbligatori immediati e reali differiti quanto al bene futuro.
Tale schema della permuta di cosa presente per cosa futura è, invero, largamente utilizzato nella prassi della contrattazione immobiliare in modo tale che un privato ceda, a titolo di permuta, la proprietà di un proprio terreno (cosa presente) ad un’impresa edile, la quale, al medesimo titolo di permuta, cede al privato uno dei fabbricati che intende costruire su detto terreno (bene futuro).
Per questo, tra l’altro, la permuta di cosa presente per cosa futura spesso comporta l’applicazione della disciplina T.AI.C. (disciplina a tutela dell’acquirente di immobili da costruire, dettata dal d.lgs. n. 122/2005), qualora ricorrano tutti i presupposti oggettivi e soggettivi di cui all’art. 1 del citato d.lgs., e cioè che sia già stato richiesto o rilasciato un permesso di costruire relativo all’immobile futuro, che il permutante-cedente sia una persona fisica (anche imprenditore) e che il permutante-cessionario sia un’impresa edile (esercitata in forma di individuale, o societaria).
Come ogni contratto sinallagmatico, poi, la permuta si regge su un equilibrio di valore tra le controprestazioni delle parti: invero, al fine di preservare l’integrità del sinallagma contrattuale, nel caso in cui il valore dei diritti permutati non sia uguale, sorge a carico della parte che ha ricevuto il trasferimento di minor valore ed a carico dell’altra un diritto al cosiddetto conguaglio, cioè, il diritto ad una somma di denaro pari alla differenza di valore tra i due beni permutati.
Questione tradizionalmente controversa è quella della natura giuridica della permuta con conguaglio, essendosi chieste dottrina e giurisprudenza in merito se la presenza del conguaglio modifichi o meno la natura della permuta: sul punto, è oggi prevalente la tesi negativa, che vede nel conguaglio un elemento coessenziale della permuta, volto, appunto, a salvaguardarne il meccanismo causale, e non invece come un “prezzo” del bene permutato di maggior valore.
Si precisa che tale questione, lungi dall’avere rilevanza meramente teorica, comporta delle importanti conseguenze soprattutto se il permutante in favore del quale sorge il diritto al conguaglio è coniugato in regime di comunione legale dei beni e trasferisce a titolo di permuta un bene personale.
Invero, in questo caso, accogliendo la tesi prevalente secondo cui il conguaglio non muta la natura della permuta, può operare la causa di esclusione dalla comunione legale ex art. 179 comma 1 let. f) del Codice civile di cui si è detto sopra ed ammettere che il bene acquistato a con la permuta sia interamente personale.
Viceversa, qualora si accogliesse l’opposta teoria secondo cui il conguaglio comporta il mutamento della natura giuridica della permuta, allora il bene acquistato con la permuta, per la sola acquistata a fronte del conguaglio (che viene qui inteso alla stregua di un vero e proprio prezzo) cadrebbe nella comunione legale dei beni del permutante-acquirente, mentre rimarrebbe suo bene personale per la parte restante, cioè quella acquistata con lo “scambio” del diritto permutato di minor valore.
