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Il negozio fiduciario, in particolare la caduta in successione di un bene trasferito tramite tale istituto

IL NEGOZIO FIDUCIARIO, IN PARTICOLARE LA CADUTA IN SUCCESSIONE DI UN BENE TRASFERITO TRAMITE TALE ISTITUTO

DEFINIZIONE GENERALE

Con il negozio fiduciario un soggetto (fiduciante) trasferisce ad un altro (fiduciario) un diritto reale o personale, e quest’ultimo si obbliga ad esercitarlo secondo le modalità e i tempi stabiliti, raggiungendo una finalità pratica diversa e ulteriore rispetto a quella propria dello schema causale utilizzato.

 

NATURA GIURIDICA DEL NEGOZIO FIDUCIARIO

Con riferimento alla natura giuridica, si sono avvicendate diverse tesi in dottrina:

  1. La tesi del negozio simulato: In una prospettiva originale, ma non per questo priva di fondamento si è sostenuto che il negozio fiduciario sarebbe da ricondurre in realtà alla fattispecie della simulazione. Se il negozio posto in essere non è diretto a raggiungere lo scopo tipico previsto dalla legge, infatti, vuol dire che il negozio in effetti non è voluto. Cioè le parti solo in apparenza pongono in essere un certo negozio, perchè in realtà ne pongono in essere un altro. Posto in questi termini, il fenomeno della fiducia in nulla differisce da quello della simulazione. Tra l’altro questa tesi sarebbe avvalorata dalla disciplina dei due istituti, che sarebbe la stessa, nel senso che di fronte ai terzi rileva la situazione apparente, e non quella reale voluta dalle parti.
  2. La tesi del negozio astratto: Autorevole dottrina (Santoro-Passarelli, Carresi, Scognamiglio) sostiene che il negozio fiduciario sarebbe un negozio astratto. il negozio posto in essere risulterebbe avere una causa diversa rispetto a quella prevista dalla legge, e quindi sarebbe senza causa. Nella vendita ad esempio, la cui causa è costituita dallo scambio di cosa contro prezzo, se lo scopo delle parti è quello di dare al fiduciario il potere di amministrare il bene, mancherebbe la causa. Avremmo così un negozio astratto, che come tale è nullo. Tra l’altro, si è detto, la causa fiduciae non è una valida causa (o ragione) idonea al trasferimento di un diritto. Valide cause del trasferimento, nel nostro ordinamento, possono essere solo la causa solvendi, la causa donandi, o credendi. Una causa fiduciae non è ipotizzabile, e quindi sarebbe comunque immeritevole di tutela.
  3. La tesi del collegamento negoziale: Secondo alcuni autori il negozio fiduciario sarebbe una sottospecie di collegamento negoziale. Abbiamo infatti un primo negozio, ad effetti reali, e poi un secondo negozio, collegato all’altro, ad effetti obbligatori. Il primo negozio ha ovviamente effetti rispetto ai terzi, il secondo è valido solo tra le parti.
  4. La tesi del negozio atipico: Altri autori (Grassetti, Torrente) sostengono che il negozio fiduciario sia un negozio atipico, unitario, con una causa atipica, cioè la cosiddetta causa fiduciae, costituita dall’affidamento del fiduciante sul comportamento leale del fiduciario. Quanto all’ammissibilità, essa non può essere posta in dubbio stante che le parti hanno, in virtù dell’articolo 1322 codice civile il potere di concludere contratti atipici col solo limite della meritevolezza degli interessi perseguiti. Ovviamente è necessario che il negozio posto in essere non sia diretto a eludere una norma imperativa, perché altrimenti si ricadrebbe nella nullità dell’accordo ai sensi dell’ articolo 1344 codice civile. La tesi secondo cui il negozio fiduciario avrebbe causa fiduciae è stata contestata, più che altro perché il negozio fiduciario ha una tale varietà di scopi e funzioni che non può parlare di una causa unitaria. Né del resto il leale affidamento del fiduciario può consistere in una causa in senso tecnico (si voglia intendere la causa come funzione, come scopo, o come ragione giuridica).
  5. La tesi del fenomeno metagiuridico: A noi ci sembra corretta la teoria di alcuni autori (Visalli, Salvatore Romano), che, seppure rimasta minoritaria, ci pare l’unica adatta spiegare il fenomeno della fiducia e l’unica che si concilia con le affermazioni di parte della dottrina e della giurisprudenza secondo cui il negozio fiduciario sarebbe un negozio atipico, basato sull’affidamento che il fiduciante ripone nella correttezza del fiduciario e nel quale è ravvisabile un’eccedenza del mezzo rispetto allo scopo tipico. Secondo questa teoria si tratta quindi di un fenomeno metagiuridico. E’ un fenomeno, cioè, che si colloca su un piano diverso rispetto a quello dell’ordinamento, così come avviene per i rapporti di cortesia. La fiducia è quindi una categoria socioeconomica, “che si basa solo sull’onore e sulla buone fede”, e che è indifferente per l’ordinamento fino al momento dell’inadempimento.

IL PROBLEMA DELLA LICEITA’ DEL NEGOZIO FIDUCIARIO

Alcuni autori negano che il negozio fiduciario abbia ingresso nel nostro ordinamento. Anzitutto perché il trasferimento della proprietà causae fiduciae contrasta con il carattere di perpetuità della proprietà. In secondo luogo, perché in tal modo si ha, come abbiamo detto, un negozio astratto, che per l’ordinamento italiano non è ammissibile.

Altri autori, invece, hanno detto che, ammettendosi il negozio fiduciario si viene anche ad ammettere un tipo di proprietà (la proprietà fiduciaria, appunto) che avrebbe caratteristiche diverse da quelle previste dall’articolo 832 codice civile; si tratterebbe infatti di una proprietà solo formale svuotata del tutto da ogni contenuto e quindi di un diritto reale atipico, contrastante con il principio del numero chiuso dei diritti reali. In una prospettiva non del tutto diversa altri hanno detto che si avrebbe una dissociazione tra titolarità e diritto, anch’essa inammissibile.

Ovviamente sostengono la piena liceità del negozio coloro che vi ravvisano un negozio tipico con causa fiduciae, oppure coloro che vi vedono un’ipotesi di collegamento negoziale. Alla stessa conclusione si giunge seguendo la tesi del fenomeno metagiuridico.

FIDUCIA CUM AMICO E FIDUCIA CUM CREDITORE

L’esempio numero uno di pactume fiduciae è la classica figura della fiducia cum amico. L’esempio numero due della fiducia è la fiducia cum creditore. E’ chiaro che questa seconda figura si pone ai confini con il cosiddetto patto commissorio. La differenza sta in ciò. Il patto commissorio è un patto tipico, e quindi vietato. Il contratto fiduciario è invece un patto la cui rilevanza rimane sul piano meramente interno. Nessuna azione avrà il debitore qualora il creditore venda la cosa; ma del resto un patto del genere, che non assume rilevanza giuridica, neanche può essere sanzionato con la nullità.

CADUTA IN SUCCESSIONE DI UN BENE TRASFERITO MEDIANTE NEGOZIO FIDUCIARIO INTER VIVOS

Può un bene trasferito mediante negozio fiduciario cadere in successione? Questo interrogativo è stato posto spesso dalla dottrina e dalla prassi notarile, soprattutto riguardo un bene trasferito in vita in favore del de cuius da un altro soggetto mediante un “pactum fiduciae cum amico”, ovvero con l’obbligo di ri-trasferimento, al termine del contratto, in favore del fiduciante.

In questa ipotesi, non si verifica un fenomeno di “segregazione patrimoniale”, in quanto non viene posto in essere un vincolo obbligatorio tra fiduciante e fiduciario. Pertanto, tale accordo non può essere opponibile ai terzi.

Il bene, dunque, cade in successione ed entra a far parte del patrimonio del de cuius fiduciario.

LEGITTIMITA’ DELL’ESCLUSIONE DALLA SUCCESSIONE DA PARTE DEL FIDUCIARIO 

A seguito delle riflessioni sopra esposte, è lecito domandarsi: è possibile per il fiduciario escludere dalla propria successione il bene trasferitogli mediante negozio fiduciario o si viola il divieto dei patti successori ex art. 458 codice civile?

La risposta a tale quesito è affermativa ed è possibile farlo nelle seguenti modalità:

  1. L’obbligo di ri-trasferimento al fiduciante si trasmette agli eredi del fiduciario, pertanto quest’ultimo può disporre per testamento un legato in favore del fiduciante a termine iniziale dalla scadenza del contratto originario;
  2. Il fiduciario può disporre un legato diretto avente ad oggetto la piena proprietà del bene, senza alcun termine o condizione, direttamente in favore del fiduciante, togliendo il bene dalla disponibilità dei suoi eredi;
  3. Il fiduciario può porre in essere un onere a carico dei suoi eredi di ri-trasferire il bene al fiduciante una volta scaduto il contratto;
  4. Il fiduciario può fare un legato avente quale beneficiario un nuovo soggetto che diviene fiduciario al suo posto. Tuttavia, tale soluzione appare rischiosa, in quanto, di regola, il fiduciario deve sempre essere individuato dal fiduciante stesso.

Non è, invece, possibile utilizzare lo strumento del trust, perché mediante tale vincolo non si può evitare la caduta in successione del bene, perché non fuoriesce dal patrimonio del fiduciario. L’unico modo è se quest’ultimo fosse il trustee.