IPOTECA PER TESTAMENTO: CONCESSIONE, CANCELLAZIONE E RINUNCIA
NOZIONE DI IPOTECA
L’ipoteca è un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore, in caso di inadempimento di un’obbligazione garantita, un diritto potestativo consistente nella possibilità di espropriare il bene e di soddisfarsi sul ricavato con preferenza di espropriare il bene e di soddisfarsi sul ricavato con preferenza rispetto agli altri creditori, fino alla somma indicata come montante ipotecario.
Essendo un diritto reale, l’ipoteca attribuisce al titolare anche il cd. diritto di sequela, ovvero il diritto di espropriare il bene anche nel caso in cui sia stato alienato a terzi e, diversamente dal pegno, non comporta lo spossessamento del debitore, che rimane in pieno godimento del bene.
FONTI DELL’IPOTECA
Quanto alle fonti dell’ipoteca, essa può essere iscritta in forza di:
- Una norma di legge (cd. ipoteca legale);
- Una sentenza (cd. ipoteca giudiziale);
- Un atto di volontà del debitore (cd. ipoteca volontaria).
COSTITUZIONE DI IPOTECA PER TESTAMENTO
L’ipoteca non può mai essere concessa in via diretta per testamento su un bene immobile, ma di regola il testatore dispone un legato di credito in favore del creditore, anche se in alcuni casi può essere fatto direttamente in favore del debitore.
La ratio dell’art. 2821 codice civile vieta la concessione di ipoteca per testamento, in quanto il testatore non può disporre un legato di ipoteca con efficacia immediata e diretta, in quanto andrebbe a modificare la par condicio creditorum.
E’ discussa, invece, in dottrina l’ammissibilità di un legato obbligatorio di ipoteca con cui il testatore impone all’erede o al legatario di costituire un’ipoteca a favore di un creditore del de cuius o altrui.
Secondo parte della dottrina non sarebbe possibile, in quanto verrebbe raggiunto lo stesso risultato imposto nel divieto.
Secondo un’impostazione “intermedia”, non vi sarebbe nessun ostacolo, ma soltanto le garanzie prestate in favore di crediti altrui.
Infine, la dottrina prevalente propende per la tesi positiva, in quanto la costituzione indiretta non altera il principio della par condicio creditorum che sussiste all’apertura della successione ed è modificabile soltanto con un successivo atto inter vivos (cd. legato di ipoteca).
Con riferimento, inoltre, alla concessione di ipoteca a garanzia di un debito altrui non ancora esistente, è ammissibile secondo la dottrina porre in essere un legato obbligatorio, ma il beneficiario, in questo caso, è il futuro debitore e non il futuro creditore.
CANCELLAZIONE DI IPOTECA PER TESTAMENTO
Con riferimento alla cancellazione di ipoteca, come accade per la costituzione, anche in questa ipotesi la dottrina prevalente non ammette la possibilità di ricevere per testamento in via diretta la prestazione di assenso alla cancellazione da parte del testatore-creditore.
E’ preferibile, infatti, una formulazione in via indiretta con la precisazione delle sorti del legato nel caso in cui, al momento dell’apertura della successione, il bene non sia più di proprietà del legatario.
Pertanto, in questo caso, o si estingue il legato oppure rimane efficace, ma va a favore di chi diverrà l’attuale proprietario del bene ipotecato).
L’ipoteca, infatti, si estingue o per adempimento dell’obbligo principale o per rinuncia all’ipoteca, ovvero alla garanzia, ma non al credito.
L’ipoteca è caratterizzata dalla scissione tra titulus (diritto all’ipoteca) e modus adcquirendi (diritto ipotecario).
Il diritto ipotecario, ovvero un diritto reale di garanzia, si acquista con la pubblicità costitutiva, ovvero con l’iscrizione dell’atto presso la Conservatoria dei registri immobiliari e deve rivestire la forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata. In quest’ultimo caso si applica l’art. 2835 codice civile e la sottoscrizione di chi ha concesso l’ipoteca si può accertare giudizialmente.
Il diritto di ipoteca, invece, è il diritto all’ipoteca che si concede con atto pubblico o scrittura privata, ma in tal caso anche non autenticata, ma non può essere concesso per testamento stante quanto disposto dall’art. 2821 codice civile.
RINUNCIA ALL’IPOTECA PER TESTAMENTO
Nella prassi notarile, per atto tra vivi, si può dare solo il consenso alla cancellazione e non si. Può fare anche la rinunzia all’ipoteca, in quanto già solo il consenso alla cancellazione è causa di estinzione.
La rinuncia e il consenso alla cancellazione, infatti, sono atti uguali e contrari alla concessione di ipoteca e al consenso all’iscrizione.
L’art. 2879 codice civile dispone che la rinuncia debba avvenire per atto scritto sotto pena di nullità, ma non c’è il divieto per farla per testamento come nell’art. 2821 codice civile.
Quindi, la dottrina è unanime nel ritenere che la rinuncia all’ipoteca può essere fatta per testamento mediante un legato ex art. 658 codice civile in favore del debitore, liberando quest’ultimo non dal debito, ma solo dalla garanzia.
Tuttavia, in questi casi si pone un problema di carattere pubblicitario, in quanto ci si chiede se il legatario può far trascrivere la cancellazione di ipoteca solo con la pubblicazione del testamento?
Secondo una dottrina minoritaria, sostiene che in questi casi occorre far riferimento solo al 1° comma dell’art. 2821 codice civile e, dunque, il consenso alla cancellazione dell’ipoteca può essere prestato anche per testamento, non essendoci lesione della par condicio creditorum.
Secondo la dottrina maggioritaria e la prassi notarile, si può rinviare integralmente all’art. 2821 codice civile, in quanto se si ammettesse il consenso alla cancellazione per testamento, qualora questo avesse la forma di un olografo, si avrebbe un documento la cui sottoscrizione non è autentica e nessun conservatore consentirebbe la cancellazione
Pertanto, è ammissibile la rinuncia all’ipoteca per testamento, ma non la cancellazione, in quanto dovranno essere gli eredi del de cuius creditore a prestare il consenso alla cancellazione della garanzia.
Infine, nel caso in cui il testatore vuole legare un bene, su cui grava l’ipoteca, libero da gravami, è ammissibile la sostituzione di tale ipoteca con una nuova ipoteca su un altro immobile.
Sarà compito degli eredi continuare a pagare il mutuo e a sostituire l’ipoteca.
