Definizione e natura giuridica
La cessione del contratto è a sua volta un contratto disciplinato dagli artt. 1406 ss codice civile.
La definizione ci viene fornita dall’art. 1406 codice civile, il quale dispone che: “Ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l’altra parte vi consenta”.
Pertanto, si ha una cessione del contratto ogni qual volta che una parte, detta cedente, di un contratto originario, purché a prestazioni corrispettive da ambo le parti non ancora eseguite, stipula con un soggetto terzo, detto cessionario, un apposito contratto di cessione, con il quale cedente e cessionario si accordano al fine di trasferire a quest’ultimo il contratto originario, ovvero l’insieme di tutti i rapporti attivi e passivi, derivanti dal contratto ceduto.
L’esempio più frequente è quello di un appaltatore che, con il consenso del committente, ovvero il contraente ceduto, cede ad un altro imprenditore il contratto di appalto.
In questo modo, il cessionario subentra al cedente in tutti i suoi diritti ed obblighi e, pertanto, sarà il cessionario ad avere l’obbligo di eseguire l’opera appaltata, nonché il diritto a pretendere il corrispettivo e tutti gli altri diritti connessi al contratto ceduto.
Si realizza, così, una vera e propria successione a titolo particolare tra vivi nel contratto.
Struttura del contratto di cessione
Con riferimento alla struttura del contratto, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti lo configurano come un negozio trilaterale.
Pertanto, è necessario il consenso di tutte e tre le parti coinvolte.
In particolare, è indispensabile il consenso del contraente ceduto, a differenza di quanto accade per la cessione del credito dove è sufficiente che il trasferimento venga notificato al debitore ceduto e non occorre il suo consenso affinché in contratto possa considerarsi concluso ed idoneo a produrre i suoi effetti.
Il consenso del contraente ceduto può essere prestato anche mediante un atto unilaterale separato dal contratto di cessione e può essere rilasciato in via preventiva, stante quanto previsto dall’art. 1407 comma 1 codice civile.
In tal caso, la cessione del contratto diviene efficace con la semplice notificazione (o accettazione) al ceduto dell’accordo di cessione tra cedente e cessionario.
Effetti della cessione del contratto
Per effetto della cessione del contratto, il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto e non è neppure responsabile verso quest’ultimo dell’eventuale inadempimento contrattuale da parte del cessionario, come previsto dall’art. 1408 comma 1 codice civile.
Se il ceduto vuole evitare questa conseguenza, deve dichiarare espressamente che con il suo consenso alla cessione non intende liberare il cedente. In tal caso, quest’ultimo risponde in proprio qualora il cessionario si renda inadempiente agli obblighi contrattuali assunti, stante quanto disposto dal comma 2 dell’art. 1408 codice civile.
Parimenti, il cedente non è responsabile verso il cessionario qualora il ceduto non adempia agli obblighi derivanti dal contratto ceduto. Un esempio è quando il ceduto non paga al cessionario il corrispettivo dell’appalto.
Tuttavia, il cedente può garantire al cessionario l’adempimento del contratto da parte del ceduto ed in tal caso risponde in solido con quest’ultimo, come suo fideiussore, all’adempimento delle obbligazioni ai sensi dell’art. 1410 comma 2 codice civile.
In ogni caso, il ceduto è tenuto a garantire al cessionario la validità del contratto come avviene nella cessione del credito, stante quanto previsto dall’art. 1266 codice civile.
Il cessionario si sostituisce a tutti gli effetti nella posizione del cedente e, pertanto, il contraente ceduto può opporre al cessionario le eccezioni derivanti dal contratto, come disposto nell’art. 1409 codice civile.
La cessione del contratto può essere stipulata senza prevedere alcun corrispettivo a carico dell’uno o dell’altro dei contraenti, cedente e cessionario. Tuttavia, la cessione del contratto può essere, altresì, stipulata prevedendo un corrispettivo o a carico del cessionario ed a favore del cedente, ovvero senza corrispettivo o, addirittura, con il corrispettivo a carico del cedente e a favore del cessionario.
Questa ipotesi è frequente quando, ad esempio, il cedente teme di non riuscire ad eseguire il contratto originario e perciò si rende disponibile a pagare qualcosa al cessionario.
Differenze tra la cessione del contratto ed il subcontratto
Con riferimento agli effetti, la cessione del contratto si differenzia dal subcontratto.
Infatti, nella cessione del contratto si ha sostituzione di un nuovo soggetto ad uno dei contraenti originari e tutti i rapporti contrattuali restano invariati, salva la modifica di uno dei titolari.
Nel subcontratto, invece, i rapporti contrattuali continuano a sussistere, ma accanto ad essi si creano nuovi rapporti tra uno dei contraenti originari ed un terzo, rapporti che, pur dipendendo dai precedenti, si differenziano da essi.
Forma e trascrizione
Con riferimento alla forma della cessione del contratto in dottrina vi sono due tesi, ma nessuna delle due risulta prevalente.
Secondo un primo orientamento la forma è libera, non essendovi alcuna prescrizione imposta dalla legge a pena di nullità.
Secondo un altro orientamento, invece, è preferibile aderire al rispetto del principio di simmetria delle forme, valevole per tutti i negozi di secondo grado.
Riguardo al regime pubblicitario, non trova applicazione in questo caso l’art. 2643 codice civile, bensì, l’art. 2645 codice civile, in base agli effetti prodotti dalla cessione del contratto, trattandosi, pertanto, di una disposizione integrativa.
Cessione del contratto mortis causa: legato di contratto e legato di posizione contrattuale
In dottrina e nella prassi notarile è ammessa pacificamente anche la cessione del contratto in ambito successorio per testamento tramite lo strumento del legato.
Il legato con il quale viene trasmesso per causa di morte un contratto è il cd. legato di contratto, ovvero una disposizione testamentaria a titolo particolare con cui viene imposto all’onerato, erede o legatario, di stipulare con un altro soggetto, legatario o sub-legatario, un determinato contratto, che può essere tipico o atipico.
Questo legato matura, pertanto, in capo al beneficiario un diritto di credito di stipulazione di un contratto, cui corrisponde l’obbligo, in capo all’onerato, di prestare il consenso al perfezionamento dello stesso.
Tale diritto di credito è soggetto a decadenza o prescrizione, il primo termine può essere imposto dal testatore, mentre la prescrizione opera in via ordinaria.
Inoltre, ai sensi dell’art. 631 comma 2 codice civile, il testatore può prevedere che l’onerato o un terzo scelgano il contraente tra più persone o enti determinati dal de cuius stesso.
Il legato, inoltre, deve sempre essere lecito, di conseguenza non si può imporre la stipula di contratti contrari alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume.
L’oggetto del legato, invece, deve essere possibile, determinato o determinabile, quindi il testatore deve sempre predeterminare gli elementi essenziali del contratto ai sensi degli artt. 1325 e 1346 codice civile o indicarli, almeno, per relationem.
È opportuno, altresì, fissare un termine per il perfezionamento del contratto nel testamento.
Non possono essere oggetto di tale legato contratti in cui rilevi l’intuitu personae, in quanto è necessaria la fungibilità della prestazione del legatario.
Dal legato di contratto si differenzia il legato di posizione contrattuale, il quale ha ad oggetto la posizione giuridica derivante da un contratto già concluso in precedenza dal de cuius, purché sia trasmissibile e che non si estingua con la morte del testatore, come ad esempio il mandato.
L’ammissibilità di questo legato è stata oggetto di discussione in dottrina, in quanto non espressamente prevista dal legislatore.
Secondo un’impostazione della dottrina minoritaria, infatti, il legato può attribuire solo diritti o singoli beni, ma non anche un complesso di rapporti attivi o passivi come la posizione contrattuale, in quanto estranea al contenuto tipico del legato. Inoltre, la dottrina più tradizionale riteneva tale figura incompatibile con la disciplina sulla caduta in successione dei debiti del de cuius di cui agli artt. 756 e 671 codice civile.
Oggi, però, prevale la tesi positiva sostenuta dalla dottrina prevalente, la quale asserisce che tutto ciò che può essere oggetto di contratto può essere anche oggetto di un legato, pertanto tale legato è ammissibile ed il legatario è salvaguardato sia all’art. 671 codice civile, in quanto risponderebbe eventualmente per i debiti ereditari nei limiti del valore della cosa legata, oppure dal diritto di rinunciare al legato.
Sempre secondo la dottrina prevalente, nonostante ci siano diversi autori, tra cui Bianca, che sostengono il contrario, al legato di posizione contrattuale non si applica la disciplina della cessione del contratto inter vivos; in quanto mentre questa è un fenomeno solo eventuale, la trasmissione del contratto mortis causa è un fenomeno ineluttabile in caso di morte di uno dei contrenti e, dunque, per il ceduto è irrilevante se la nuova parte del contratto sia un erede o un legatario. In conclusione, per la validità e l’efficacia di questo tipo di legato non è necessario il consenso del contraente ceduto come nella cessione del contratto per atto tra vivi sopra trattata.
