L’arbitrato e la convenzione di arbitrato in generale
L’arbitrato è un mezzo stragiudiziale di risoluzione delle controversie, che consiste nella devoluzione di una controversia tra privati ad uno o più altri privati (arbitro, o collegio arbitrale), che, sostituendosi all’autorità giudiziaria, decidono sulla controversia loro devoluta mediante l’adozione di un provvedimento (cosiddetto lodo arbitrale), che non è suscettibile di impugnazione all’autorità giudiziaria (tranne nel caso in cui sia affetto da nullità, ex art. 828 del Codice di procedura civile).
Ai sensi dell’art. 806, comma 1, del Codice di procedura civile, “le parti possono far decidere ad arbitri le controversie tra loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge”.
Nel presente contributo, non ci si soffermerà sul meccanismo procedurale previsto per l’adozione del lodo, ma, piuttosto, si intende indagare il presupposto dell’arbitrato stesso, cioè la volontà delle parti coinvolte di optare per la risoluzione stragiudiziale della lite e, nello specifico, quando ed attraverso quali modalità tale volontà può validamente essere manifestata. In altri termini, il presente contributo si propone di indagare la convenzione di arbitrato.
In relazione a tale convenzione può, innanzitutto, essere posta una summa divisio tra clausola compromissoria e compromesso.
La clausola compromissoria è una clausola accessoria ad un altro negozio, con cui le parti dello stesso convengono di deferire in arbitri tutte le future liti derivanti da quel contratto, salvo il richiamato limite dei diritti indisponibili.
Tale clausola, poi, può essere strutturata sia come autonoma clausola contrattuale, sia come condizione, essendo dunque dedotta ad elemento accidentale di efficacia del contratto in cui è inserita. In relazione all’ammissibilità della condizione arbitrale si deve, tuttavia, distinguere.
La condizione arbitrale sospensiva sarebbe strutturata come segue: Tizio vende a Caio la casa in Roma, a condizione sospensiva che tutte le future controversie derivanti dal contratto di compravendita siano devolute in arbitri, con l’effetto che la vendita sarà efficace solo nel momento in cui si verificherà l’evento dedotto in condizione, cioè la devoluzione in arbitri di una controversia derivante dal contratto stesso. Una condizione di tal genere è da considerarsi illecita ex art. 1354 del Codice civile, in quanto, sottoponendo l’efficacia del contratto all’eventualità che sorga una lite (e che questa sia poi devoluta in arbitri), rischierebbe di incentivare la proposizione di liti temerarie.
La condizione arbitrale risolutiva, invece, si struttura nel seguente modo: Tizio vende a Caio la casa in Roma, a condizione risolutiva che tutte le future controversie derivanti dal contratto di compravendita siano devolute in arbitri, con l’effetto che la vendita sarà efficace da subito e perderà efficacia solo se sorgerà una lite connessa al contratto e questa non sarà devoluta in arbitri. Tale condizione è ritenuta ammissibile, in quanto l’immediata efficacia del contratto a cui è apposta fa venire meno il sopra esposto rischio di liti temerarie.
Il compromesso, invece, è un contratto autonomo, con cui le parti convengono di deferire in arbitri una lite già insorta tra loro ed è un accordo sempre lecito, salvo l’inderogabile limite dei diritti indisponibili.
Il profilo redazionale: contenuto della convenzione arbitrale
Sotto il profilo redazionale, la convenzione di arbitrato (a prescindere dal fatto che sia espressa nella forma di clausola compromissoria, condizione arbitrale o compromesso) deve contenere due elementi essenziali.
In primo luogo, l’individuazione della lite, futura o già sorta, che sia, con la precisazione che la stessa non ha ad oggetto diritti indisponibili.
In secondo luogo, ai sensi dell’art. 809, comma 1, del Codice di procedura civile, “la convenzione di arbitrato deve contenere la nomina degli arbitri oppure stabilire il numero di essi e il modo di nominarli”.
Emerge, poi, dal successivo art. 810 del Codice di procedura civile che la nomina degli arbitri è inderogabilmente rimessa alle parti in lite (salvo quanto infra osservato con riguardo all’arbitrato societario).
Quanto, da ultimo, al numero degli arbitri, si osserva che, come sopra accennato, le parti possono individuare sia un solo arbitro, sia una pluralità di soggetti, che formano, in questo caso, un collegio arbitrale, i cui componenti possono, validamente, essere anche un numero pari di individui.
L’arbitrato societario
Un’ipotesi peculiare di arbitrato e di relativa clausola compromissoria, alla quale è dedicata un’apposita disciplina normativa, è il cosiddetto arbitrato societario, oggi disciplinato dagli artt. 838-bis e seguenti del Codice di procedura civile (che hanno sostituito gli artt. 34-37 del d.lgs. 2003 n.5).
Ai sensi del citato art. 838-bis, comma 1, del Codice di procedura civile, “gli atti costitutivi delle società (rectius: gli statuti di società di capitali o patti sociali di società di persone), ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’articolo 2325-bis del Codice civile, possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale”: anche in questo caso, dunque, è riaffermato il principio cardine già analizzato in relazione all’arbitrato in generale, secondo cui l’unico limite invalicabile alla possibilità di devolvere in arbitri una controversia consiste nella natura indisponibile dei diritti che ne formano oggetto. Ai fini di una maggiore precisione, i commi quarto e quinto della norma in commento prevedono, poi, che “4. Gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in tal caso, essa, a seguito dell’accettazione dell’incarico, è vincolante per costoro. 5. Non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversie nelle quali la legge prevede l’intervento obbligatorio del pubblico ministero”.
Il contenuto della clausola compromissoria in esame è, poi, oggetto del secondo comma della norma citata, che dispone quanto segue: “la clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Se il soggetto designato non provvede, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale”. La diversa competenza in materia di nomina degli arbitri è, a ben vedere, l’unica differenza sostanziale tra l’arbitrato “ordinario” e l’arbitrato “societario”, prevedendo la legge i due opposti principi della competenza inderogabile delle parti, da un lato, e della competenza inderogabile di un soggetto estraneo, dall’altro.
Al pari di ogni clausola statutaria o previsione dei patti sociali, poi, la clausola compromissoria può essere introdotta sia contestualmente alla costituzione della società, sia in sede di successiva modifica dello statuto.
Nel primo caso, non vi è dubbio che, al pari di ogni altra previsione, dovrà essere inderogabilmente sorretta dal consenso unanime di tutti i soci.
Viceversa, in caso di introduzione successiva di tale clausola, deve essere rispettato quanto espressamente disposto dall’art. 838-bis, comma 6, e del Codice di procedura civile, ai sensi del quale “le modifiche dell’atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso”.
Si tratta di due previsioni di natura pacificamente inderogabile, che operano non solo con riferimento alle società di capitali, ma che si applicano anche alle società di persone, qualora i patti sociali di queste ultime prevedano la possibilità di introdurre modifiche con il consenso della maggioranza, in deroga all’art. 2252 del Codice civile (che richiede il consenso unanime di tutti i soci ai fini della modifica dei patti sociali).
La clausola arbitrale per testamento
Da ultimo, è necessario interrogarsi sulla compatibilità della clausola compromissoria con il negozio testamentario.
Come già affermato, la clausola compromissoria è un accordo tra tutti i soggetti che dovrebbero essere parti della lite futura della cui devoluzione in arbitri si tratta, pertanto, non vi è dubbio che una clausola compromissoria non può essere inserita in via diretta nel testamento, che è negozio unilaterale.
Tuttavia, gli Autori hanno sottolineato come un effetto analogo a quello della clausola compromissoria possa essere raggiunto per il tramite dell’onere testamentario, strutturando la disposizione nel modo che segue: legato in favore di Tizio avente ad oggetto l’appartamento in Milano, con l’onere a carico di Tizio medesimo di devolvere in arbitri ogni controversia che dovesse sorgere in relazione al presente legato.
In alternativa, al pari di quanto già visto con riferimento ai negozi inter vivos, la devoluzione delle controversie concernenti una determinata disposizione testamentaria può essere reso oggetto di apposita condizione arbitrale, che, in forza delle considerazioni sopra svolte, a cui si rinvia, deve essere strutturata necessariamente come condizione risolutiva, a pena di illiceità, ex art. 634 del Codice civile.
Si precisa, tra l’altro che, a prescindere dal fatto che il testatore decida di utilizzare lo strumento dell’onere o quello della condizione, si tratterà di disposizioni valide nei soli limiti della quota disponibile del patrimonio del testatore, essendo per l’eccedenza nulle, per violazione del divieto di pesi e condizioni posto ex art. 549 del Codice civile.
Anche in caso di onere o condizione testamentaria, infine, è necessario il rispetto dell’intera normativa della clausola compromissoria sopra analizzata: in particolare, l’onere potrà avere ad oggetto solo le controversie che non ineriscono diritti indisponibili e la nomina degli arbitri dovrà necessariamente essere fatta dalle parti in lite, dunque, è senza dubbio inammissibile la nomina degli arbitri da parte del testatore. Viceversa, si ritiene ammissibile che sia il testatore a determinare il numero di arbitri a cui le parti dovranno rivolgersi.
