Dal 3 luglio 2023 è entrato in vigore il d.lgs. n. 19/2023, con il quale il nostro Paese ha dato attuazione alla Direttiva Europea 2019/2121, volta ad armonizzare la disciplina delle operazioni straordinarie transfrontaliere (cioè, ex art. 1 comma 1 let. f) d.lgs.cit., una trasformazione, fusione o scissione alla quale partecipano o dalla quale risultano una o più società regolate dalla legge italiana e almeno una società regolata dalla legge di uno stato appartenente all’Unione europea) ed internazionali (cioè, ex art. 1 comma 1 let. g) d.lgs.cit., una trasformazione, fusione o scissione alla quale partecipano o dalla quale risultano una o più società regolate dalla legge italiana e almeno una società regolata dalla legge di uno stato non appartenenti all’Unione europea), nell’ottica di una maggiore incentivazione del principio comunitario della libertà di stabilimento, da riferirsi, appunto, non solo alle persone fisiche, ma anche agli enti, societari e non.
In ottica di uniformità ed armonizzazione, tra l’altro, si precisa che il decreto legislativo in esame non solo ha disciplinato per la prima volta la trasformazione transfrontaliera, prima non prevista nel nostro ordinamento, ma ha anche interamente riscritto la disciplina della fusione transfrontaliera, con conseguente abrogazione del d.lgs. 108/2008, che disciplinava la sola fusione, ma si riteneva applicabile anche alla scissione.
I principi generali della disciplina
Posta questa generale premessa relativa alle basi normative della disciplina in esame, si ritiene di poter individuare alcuni principi generali, che hanno ispirato il legislatore comunitario, nonché quello interno in sede di recepimento della Direttiva, e che pertanto trovano applicazione a tutte e tre le operazioni straordinarie.
In primo luogo, a differenza della normativa previgente, che si applicava alle sole società di capitali, il d.lgs. 19/2023 si applica a tutte le operazioni straordinarie transfrontaliere ed internazionali che coinvolgono società di capitali, società diverse dalle società di capitali, ma anche enti non societari (cfr. art. 1 comma 1 lett. a), b), e) d.lgs.cit.).
In secondo luogo, la normativa in esame presta prioritaria attenzione alla tutela dei lavoratori in pendenza delle varie operazioni straordinarie, prevedendo una serie di forme di garanzia dei loro diritti previgenti all’operazione affinché non siano intaccati da quest’ultima, rese effettive dall’obbligo di coinvolgimento dei lavoratori medesimi durante l’iter decisionale dell’operazione.
La partecipazione dei lavoratori all’operazione, invero, è prevista e resa effettiva dalla previsione di una serie di norme inserite nel d.lgs. in esame (artt. 13, comma 2 let. c), 16, 19 let f), 21 commi 1, 3 e 6, 24 comma 4, 29 comma 1 lett. c), d), g) e comma 3 let. c), 33 comma 2 let. c), 39, 40 commi 2 e 3, 50).
Rinviando alla lettura delle singole disposizioni, in via esemplificativa, si può osservare che i diritti dei lavorati all’esito dell’operazione devono essere tenuti in considerazione dal progetto di trasformazione/fusione/scissione, che la relazione degli amministratori che illustra e giustifica gli aspetti giuridici ed economici dell’operazione è destinata non solo ai soci, ma anche ai lavoratori, con possibilità dei rappresentanti dei lavoratori di esprimere un parere sulla relazione medesima e che il rispetto di tali obblighi nei confronti dei lavoratori viene valutato dal notaio al fine del rilascio del certificato preliminare, di cui si dirà infra.
La disciplina in commento, inoltre, tenta di trovare un punto di bilanciamento tra volontà di incentivare e realizzare al massimo grado possibile la libertà di stabilimento in tutta l’Unione europea, da un lato, e la necessità di scongiurare che tali operazioni transfrontaliere siano realizzate al fine di consentire ad una società che ha goduto di contributi e finanziamenti pubblici in un determinato Paese di spostare la propria sede in una Paese diverso, in cui vige un regime fiscale più vantaggioso, dall’altro lato.
In tal senso, si vedano le seguenti norme di riferimento del d.lgs. 19/2023: artt. 8 let. g), 19 comma 2, 29 comma 3 let g), 30 commi 1 e 2, 31.
Si osserva, infatti, che i contributi e finanziamenti pubblici eventualmente ricevuti dalla società devono essere indicati nel progetto di trasformazione/fusione/scissione e che il notaio non può procedere al rilascio del certificato preliminare se non risulta da apposita documentazione che la società coinvolta non ha debiti nei confronti di amministrazioni o enti pubblici o che li ha soddisfatti o garantiti in conformità di quanto previsto dal decreto.
Da ultimo, la normativa in esame attribuisce un ruolo di assoluta centralità in tutte le operazioni straordinarie al notaio, al quale è, invero, affidata una determinante funzione di controllo, che può espletarsi in una duplice sede.
In primo luogo, ogni qual volta una società italiana è coinvolta in un’operazione straordinaria transfrontaliera o internazionale il notaio dovrà rilasciare un certificato che attesti il regolare adempimento, in conformità alla legge, degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione dell’operazione (cosiddetto certificato preliminare, ai sensi dell’art. 29 d.lgs. cit.).
In secondo luogo, se la società è risultante dall’operazione transfrontaliera è una società italiana, il notaio entro trenta giorni dal ricevimento dei certificati preliminari e delle delibere di approvazione del progetto, espleta il controllo di legalità sull’attuazione dell’operazione, rilasciandone apposita attestazione (cosiddetto certificato definitivo, ex artt. 13 e 33 d.lgs. cit.), il rilascio del quale consente di procedere all’iscrizione della decisione di trasformazione o dell’atto di fusione/scissione al Registro delle Imprese, cosicché l’operazione acquisti efficacia.
L’iter delle singole operazioni
Una volta analizzata la ratio ispiratrice della riforma, nonché i punti comuni della disciplina sostanziale, si procederà ad una breve esposizione dell’iter richiesto ai fini delle singole operazioni straordinarie.
La trasformazione transfrontaliera
Prima importante novità introdotta dal decreto legislativo in esame in materia di trasformazione è l’obbligo degli amministratori di redigere un apposito progetto di trasformazione (mai richiesto per le trasformazioni domestiche), contenente le informazioni di cui all’art. 8 d.lgs. 19/2023, che viene pubblicizzato mediante iscrizione al Registro delle Imprese, momento dal quale decorre un termine di novanta giorni entro cui i creditori sociali anteriori all’iscrizione possono fare opposizione all’operazione.
Gli amministratori redigono, poi, la sopra citata relazione che illustra e giustifica gli effetti giuridici ed economici dell’operazione (art. 21), che viene resa conoscibile ai soci e ai lavoratori mediante deposito presso la sede sociale nei trenta giorni precedenti alla decisione sulla trasformazione.
L’adozione della decisione della trasformazione, poi, avviene nel rispetto delle forme e dei quorum previsti per i singoli enti societari e non per le modifiche dell’atto costitutivo e fa sorgere in capo ai soci che non hanno concorso all’approvazione il diritto di recesso.
Si precisa, tuttavia, che la decisione di trasformazione è sottoposta al decorso del superiore termine di novanta giorni senza che i creditori sociali abbiano proposto opposizione: a partire da tale momento la società può chiedere al Notaio il rilascio del certificato preliminare, come sopra definito, al quale farà seguito l’invio dell’intera documentazione all’autorità competente dello Stato di arrivo, che rilascerà il certificato definitivo di cui sopra.
A questo punto, si potrà dare pubblicità alla decisione di trasformazione, unitamente ai certificati preliminare e definitivo, in conformità della normativa del Paese d’arrivo, che disciplina il momento dell’efficacia dell’operazione: quando il Paese membro d’arrivo è l’Italia la pubblicità avviene tramite iscrizione della decisione e dei certificati al Registro delle Imprese, che segna l’efficacia della trasformazione.
La fusione e la scissione transfrontaliera.
Il procedimento di fusione e scissione transfrontaliera si presenta come pressocché identico, pertanto, si è ritenuto opportuno renderlo oggetto di un’unica esposizione.
In primo luogo, gli amministratori di tutte le società coinvolte redigono un progetto di fusione o scissione, che contiene tutte le indicazioni di cui, rispettivamente, agli artt. 19 e 43 d.lgs. cit, che viene pubblicizzato mediante iscrizione al Registro delle Imprese del luogo in cui hanno sede tutte le società coinvolte, momento dal quale decorre un termine di novanta giorni entro cui i creditori sociali anteriori all’iscrizione possono fare opposizione all’operazione.
Si procede, poi, alla redazione di tutta la documentazione richiesta sia dal decreto in esame, sia dal Codice civile con riferimento alle fusioni e scissioni domestiche (stante il rinvio normativo operato dall’art. 18 comma 1 d.lgs), consistente in: situazione patrimoniale di ciascuna delle società coinvolte, relazione redatta dagli amministratori di tutte le società sugli effetti e le ragioni giuridiche dell’operazione rivolta a soci e lavoratori, relazione di un esperto nominato dal tribunale per ciascuna delle società coinvolte sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché i bilanci degli ultimi tre esercizi di tutte le società coinvolte.
Tutta l’esposta documentazione deve rimanere depositata presso la sede delle società coinvolte nei trenta giorni precedenti alla data fissata per la decisione di fusione o scissione.
Decorso tale termine, ciascuna delle società coinvolte approva il progetto di fusione o scissione (necessariamente nella medesima versione), nelle forme e con i quorum previsti per le modifiche dell’atto costitutivo di ciascuna società, con la possibilità di quorum aggravati ex art. 24 del decreto.
Si precisa che i soci che non hanno concorso all’approvazione della fusione o della scissione, se proporzionale, hanno diritto di recesso ex art. 25, al valore di liquidazione delle azioni o delle quote determinato e reso conoscibile prima della decisione in conformità della medesima norma; viceversa, in caso di scissione non proporzionale, spetta ai soci che non hanno concorso alla decisione il diritto di exit ex art. 2506 bis comma 4 del Codice civile.
Ai sensi degli artt. 26, 44 e 45 del decreto in esame, tra l’altro, in caso di buon esito dell’operazione, i soci che ne avrebbero avuto diritto, qualora abbiano scelto di non esercitare il recesso o l’exit, hanno diritto al pagamento di un indennizzo pari al pregiudizio da loro subito a causa della mancata congruità del rapporto di cambio come fissato o della non proporzionalità della scissione.
Una volta decorso il termine per l’opposizione dei creditori, l’autorità competente dello Stato membro in cui ha sede ciascuna delle società coinvolte procede al rilascio del certificato preliminare.
Ottenuti tutti i certificati preliminari, si procede alla stipula per atto pubblico dell’atto di fusione o scissione (al quale i certificati preliminari devono essere allegati), alla quale segue l’invio di tutta la documentazione all’autorità competente nello Stato d’arrivo, al fine del rilascio del certificato definitivo.
A questo punto, al pari di quanto previsto per la trasformazione, si dà pubblicità all’atto di fusione o scissione, unitamente ai certificati preliminare e definitivo, in conformità della normativa del Paese d’arrivo, che disciplina il momento dell’efficacia dell’operazione; se il Paese membro d’arrivo è l’Italia, la pubblicità avviene tramite iscrizione dell’atto di fusione o scissione e dei certificati al Registro delle Imprese, che segna l’efficacia dell’operazione.
