Differenza tra capacità giuridica e capacità di agire.
Prima di addentrarci nell’esame della disciplina giuridica relativa ai nascituri, è necessario effettuare una distinzione tra due importanti concetti: capacità giuridica e capacità di agire.
La capacità giuridica è disciplinata dall’articolo 1 codice civile e consiste nell’attitudine di un soggetto a essere titolare di rapporti giuridici, cioè di situazioni giuridiche attive e passive, e come tale, mette il soggetto in condizione di vivere ed operare nel mondo del diritto. Un esempio è la possibilità di diventare erede. La capacità giuridica si acquista con la nascita e cessa soltanto con la morte del soggetto; non può per nessun motivo un individuo essere privato della capacità giuridica.
La capacità di agire, invece, consiste nella idoneità del soggetto a porre in essere i negozi giuridici e nella volontarietà dello stesso ad accettarne gli effetti. In pratica, con la capacità di agire il soggetto è posto in condizione di compiere un’attività giuridicamente rilevante e di diventare protagonista attivo sulla scena giuridica. La capacità d’agire si acquista, invece, al raggiungimento della maggiore età, ossia quando si presume che l’individuo sia in grado di curare consapevolmente i propri interessi e di valutare la portata degli atti da porre in essere. Il minore d’età, dunque, ha capacità giuridica, nel senso che ben può essere titolare di un diritto di proprietà, ma non ha capacità di agire, non potendo cioè egli disporre di tale diritto autonomamente. Per suo conto provvede il genitore o il tutore con le apposite autorizzazioni previste dalla legge. L’unica eccezione, nelle ipotesi tassativamente previste dal legislatore, è rappresentata dal minore emancipato (articoli 390 ss. codice civile).
Nozione di nascituro.
I nascituri sono persone fisiche non ancora venute ad esistenza, le quali però possono essere capaci di divenire titolari di situazioni giuridiche soggettive. Il nostro ordinamento distingue due categorie di nascituri: concepiti e non concepiti.
Nascituro concepito: riconoscimento e capacità giuridica
Il nascituro concepito o conceptus è un essere reale, già vivente e in via di sviluppo nell’organismo materno, cioè il feto in attesa di venire alla luce.
Nonostante l’acquisto della capacità giuridica sia in generale collegato alla nascita, la legge prende eccezionalmente in considerazione la condizione del concepito, riconoscendogli la possibilità di essere titolare di diritti, sia pure subordinatamente all’evento della nascita.
I casi più importanti previsti dal codice sono le seguenti ipotesi:
1) sono capaci di diventare eredi tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione; deve presumersi “concepito” al tempo dell’apertura della successione, colui la cui nascita avvenga entro 300 giorni dalla morte del de cuius. L’istituzione di erede nel testamento ex articolo 588 codice civile, in favore di un nascituro concepito al tempo della testamenti factio, si intende sottoposta a condizione sospensiva, ovvero subordinata al verificarsi dell’evento della nascita;
2) il concepito è capace di ricevere per donazione ai sensi dell’articolo 784 codice civile. Parte della dottrina sostiene che, nel caso del concepito, si verificherebbe un’anticipazione della capacità giuridica, in ragione della quale il nascituro sarebbe da ritenere già un soggetto di diritto.
In particolare, secondo alcuni, sussisterebbe una capacità provvisoria che diviene definitiva con l’evento della nascita e che, invece, si risolve con efficacia retroattiva se tale evento non segue.
Diversamente, altra parte della dottrina sostiene che il nascituro debba intendersi quale centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici in previsione ed attesa della persona, in relazione al quale l’evento della nascita si pone quale condizione che, come tale, non retroagisce.
Nascituro non concepito: riconoscimento e capacità giuridica
Il nascituro non concepito o concepturus è un essere irreale, ma eventuale, che potrà nascere da un futuro concepimento.
In dottrina ci si è posti la seguente questione: può riconoscersi capacità giuridica al nascituro non concepito?
L’orientamento prevalente sostiene che una sorta di capacità è riconosciuta anche a favore dei non concepiti, i quali possono ricevere per testamento e per donazione. L’unica condizione posta dal legislatore è che si tratti di figli di una determinata persona vivente al tempo del testamento o della donazione, come accade per i nascituri concepiti.
In particolare, sul piano della disciplina giuridica, la posizione del nascituro non concepito si differenzia da quella del concepito sotto i seguenti aspetti:
1) i concepiti rientrano nelle regole della successione legittima, mentre i non concepiti possono ricevere solo per testamento;
2) per i concepiti l’amministrazione dei beni ereditari spetta ai genitori, mentre per i non concepiti all’amministratore dell’eredità;
3) solo per i concepiti la tutela si estende ai rapporti personali, in quanto solo il nascituro concepito può essere riconosciuto come figlio naturale.
Pertanto, una sorta di capacità è riconosciuta anche a favore dei non concepiti, i quali possono ricevere per testamento e per donazione, purché si tratti di figli di una determinata persona vivente al tempo del testamento o della donazione.
Capacità di succedere del non concepito: eredità e rappresentazione.
La capacità di succedere dei nascituri non concepiti, alla luce di quanto sopra asserito, incontra maggiori difficoltà rispetto a quella dei nascituri non concepiti, tanto da essere oggetto di diverse questioni sul piano giurisprudenziale.
In particolare, è stato stabilito che il nascituro non concepito eredita solo in quanto contemplato nel testamento. Questo è quanto asserito dalla Seconda Sezione Civile della Corte di Cassazione, con la sentenza 22 marzo 2012, n. 4621.
La Suprema Corte accoglie tale principio in quanto, a differenza del concepito, il quale ha una capacità di succedere generale ed, essendo abilitato a ricevere non solo per testamento, è un potenziale destinatario anche della vocazione ex lege ai sensi dell’articolo 462 codice civile, il nascituro non ancora concepito ha una capacità di succedere limitata al campo della successione testamentaria, come confermato dall’articolo 462, comma 3, codice civile, il quale ammette che “i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti”, possano rendersi destinatari di un’attribuzione mortis causa soltanto a fronte di una espressa volontà testamentaria che li contempli.
Secondo i giudici “poichè il diritto a succedere di chi viene all’eredità secondo l’istituto della rappresentazione – con cui si realizza il subingresso legale del rappresentante nel luogo e nel grado dell’ascendente rappresentato in tutti i casi in cui questi non possa o non voglia accettare l’eredità – ha carattere originario e deriva direttamente dalla legge, deve escludersi che chi non è ancora concepito al momento dell’apertura della successione, il quale è privo della capacità di rendersi potenziale destinatario della successione ex lege del de cuius, possa succedere per rappresentazione, essendo necessario, affinchè operi la vocazione indiretta, che il discendente, in quel momento, sia già nato o almeno concepito“.
Altra importante questione affrontata dalla giurisprudenza di legittimità riguarda la capacità dei concepiti di succedere per rappresentazione.
L’istituto giuridico della rappresentazione, disciplinato dagli articoli 467 ss. codice civile, si verifica nel caso in cui il soggetto chiamato all’eredità, per legge o per testamento, non voglia o non possa succedere. Non voglia cioè non accetti l’eredità o vi rinunci, non possa cioè sia indegna di succedere o muoia prima dell’apertura della successione.
Ma cosa accade se a dover succedere per rappresentazione è un nascituro non ancora concepito? La Seconda Sezione Civile della Corte di Cassazione, con la sopra menzionata sentenza 22 marzo 2012, n. 4621 ha dato risposta anche a questa questione.
La fattispecie analizzata dalla Corte di Cassazione traeva origine dalla richiesta di una minore, a mezzo della rappresentanza legale dei genitori, nata quasi dieci anni dopo la morte del nonno, di essere dichiarata erede universale dello stesso, peraltro a seguito della rinuncia all’eredità fatta nove anni prima, dopo la morte del de cuius, da suo padre e sulla base del fatto che non fosse ancora trascorso il termine decennale di prescrizione.
Per primo, il Tribunale di Grosseto ha respinto la domanda degli attori di riconoscere la nipote quale erede universale del de cuius, i quali hanno poi interposto gravame dinanzi alla Corte d’Appello di Firenze che ha però, a sua volta, respinto tale gravame in quanto la figlia nacque dieci anni dopo la morte del de cuius.
La Suprema Corte è intervenuta confermando la decisione dei giudici di merito. In particolare, i ricorrenti invocavano l’operatività dell’istituto della rappresentazione ex articolo 467 codice civile in quanto, nel nostro caso concreto, avendo tutti gli eredi rinunciato all’eredità la figlia di uno degli stessi avrebbe dovuto subentrare al genitore quale erede universale del de cuius.
La Corte ha chiaramente respinto tale ricorso in quanto il nascituro non ancora concepito al momento dell’apertura della successione ha una capacità di succedere limitata all’ambito della successione testamentaria ex articolo 462 comma 3, codice civile, mentre il concepito ha una capacità di succedere generale ex articolo 462 comma 1 codice civile.
Infatti, la Corte afferma come “il diritto a succedere di chi viene all’eredità secondo l’istituto della rappresentazione ha carattere originario e deriva direttamente dalla legge, deve escludersi che chi non è ancora concepito al momento dell’apertura della successione, il quale è privo della capacità di rendersi potenziale destinatario della successione ex lege del de cuius, possa succedere per rappresentazione, essendo necessario, affinché operi la vocazione indiretta, che il discendente, in quel momento, sia già nato o almeno concepito”.
In sostanza, la Corte di Cassazione ha ricondotto l’istituto della rappresentazione solamente alla successione ex lege, escludendo quella testamentaria, anche sulla base della norma ex articolo 462 codice civile che vede operante la successione del nascituro non concepito solamente in caso di espressa volontà del testatore.
Capacità di succedere dei nascituri concepiti.
Per quanto concerne, invece, la capacità di succedere dei nascituri concepiti al momento della testamenti factio, ma non ancora nati, anche qui occorre analizzare il disposto normativo di cui all’articolo 462 codice civile, il quale asserisce che hanno piena capacità di succedere.
Anche per quanto riguarda la rappresentazione, ex articolo 467 codice civile, vale lo stesso principio.
Secondo l’opinione di autorevole dottrina, su tutti Capozzi, nella rappresentazione il riferimento che viene fatto alla figura del rappresentato è finalizzato per determinare il contenuto oggettivo della delazione ereditaria, mentre il chiamato a succedere subentra nella stessa in via del tutto autonoma dal punto di vista soggettivo.
Pertanto, il chiamato per rappresentazione deve essere degno e capace di succedere nei confronti dell’originario de cuius e non del rappresentato.
Divisione ereditaria in presenza di nascituri.
Ove ricorrano motivi di urgenza, l’autorità giudiziaria può autorizzare la stipula della divisione dinanzi al notaio per atto pubblico in presenza di nascituri, sia concepiti che non concepiti.
In tale ipotesi si pone il problema su chi interviene in atto dinanzi al notaio in caso di divisione ereditaria in presenza di nascituri?
A seconda se il nascituro sia concepito o non concepito esiste una differente disciplina.
- Nascituro concepito: nel caso in cui il nascituro sia stato concepito, la rappresentanza della quota a lui spettante e l’amministrazione spettano ai genitori, i quali esercitano l’amministrazione secondo le norme dell’eredità giacente, ossia l’eredità che ancora non è stata accettata. Pertanto, nell’atto di divisione interverranno i genitori del nascituro concepito, autorizzati da un decreto del Tribunale ordinario del luogo di apertura della successione. Il legislatore ha ritenuto che la quota di un concepito è determinata o almeno determinabile, non ponendo delle differenze in ordine alla disciplina;
- Nascituro non concepito: in caso di nascituro non ancora concepito si pone un problema di incertezza per quel che concerne il numero dei soggetti realmente partecipanti all’atto di divisione. Non sarà possibile conoscere le quote fino a quando i genitori non procreino. In virtù della reale incertezza, si determina una suddivisione tra la rappresentanza dei nascituri non concepiti e l’amministrazione dei beni ereditari. La rappresentanza, intesa come tutela dei diritti successori del nascituro, spetta ai genitori del nascituro non ancora concepito, mentre l’amministrazione dei beni ereditari spetta ai chiamati ulteriori come disciplinato dall’articolo 642 codice di procedura civile.
Per il nascituro non concepito si pone, altresì, un problema di quota determinata o non determinata.
Si parla di quota determinata in favore dei nascituri quando:
- Il disponente abbia previsto e abbia specificato una quota: ad esempio il testatore ha previsto l’istituzione ereditaria di un soggetto nascituro non concepito nella quota di un terzo;
- La quota può essere determinata e, quindi, calcolata per la differenza, nel caso in cui siano menzionate le quote degli altri soggetti istituiti: ad esempio due soggetti istituiti per la quota di 1/3, al nascituro non concepito spetterà la quota di 1/3. In caso di istituzione ereditaria in una quota determinata, dinanzi al notaio in sede di divisione, compaiono gli amministratori (altri chiamati) autorizzati con decreto dal Tribunale ordinario del luogo di apertura di successione ai sensi dell’articolo 782 codice di procedura civile. In tal caso, l’intervento dei genitori non sarebbe necessario in quanto le scelte sono operate dagli amministratori. Si ritiene opportuno al fine di verificare la correttezza delle operazioni divisorie. In caso di istituzione ereditaria con mancata indicazione della quota, l’autorità giudiziaria può attribuire agli altri coeredi tutti i beni ereditari o parte di essi, disponendo le opportune cautele nell’interesse dei nascituri. Si tratta di un provvedimento di esclusione del nascituro alla comunione ereditaria e, pertanto, dinanzi al notaio dovranno comparire soltanto gli altri coeredi non chiamati.
Cautele disposte dal giudice in favore dei nascituri.
A seconda della volontà delle parti, diverse sono le cautele che possono essere adottate a favore dei nascituri che il Notaio consiglierà. Tra queste si annoverano:
a) Condizione risolutiva della nascita: apporre alla divisione una condizione risolutiva della nascita, significa che le parti possono convenire che l’atto di divisione stipulato dal notaio è destinato a permanere invariato solo nel caso in cui i nascituri non concepiti non vengano ad esistenza. Si tratterebbe di una forma di tutela per i nascituri non concepiti molto forte, in quanto in caso di nascita di questi ultimi, la divisione effettuata in precedenza non produrrebbe alcun effetto. In tal caso sarebbe necessario stipulare un nuovo atto di divisione, comprendendo anche i nascituri venuti ad esistenza;
b) Accantonamento dei beni ereditari: un’altra possibile cautela per i nascituri non concepiti consisterebbe nell’accantonare alcuni beni ereditari riservandoli agli stessi per il caso in cui verranno ad esistenza. Tali beni rimarrebbero in comunione ereditaria, non essendo attribuiti agli altri coeredi e verrebbero assegnati al momento della venuta ad esistenza ai nascituri. Per il caso in cui i nascituri non vengano ad esistenza, i coeredi potranno ripresentarsi dinanzi al notaio, al fine di dividere ulteriormente i beni non oggetto di assegnazione in precedenza, stipulando un ulteriore atto di divisione;
c) Obbligo di pagamento di una somma di denaro in favore dei nascituri: gli altri eredi, a cui sono stati assegnati dei beni ereditari, dovranno corrispondere ai nascituri venuti ad esistenza una somma di denaro proporzionale alla quota loro spettante. In tal caso, la divisione effettuata inizialmente dai soli eredi si configurerebbe come un assegno in conto futura divisione, ossia un atto di anticipo sulla futura divisione. Quindi, venuti ad esistenza i nascituri, le quote dovranno essere rimodulate, calcolando la presenza dei nuovi soggetti partecipanti alla divisione. Al fine di soddisfare le pretese dei soggetti venuti ad esistenza, gli altri eredi dovranno pagare una somma di denaro che rappresenterebbe un conguaglio volto a riequilibrare i rapporti patrimoniali.
Donazioni ai nascituri.
L’articolo 784 codice civile disciplina la possibilità per un soggetto di porre in essere liberalità a carattere donativo in favore di nascituri sia concepiti sia non concepiti, purché figli di persone determinate e viventi al momento della donazione. Tale norma, al comma 2, prevede che l’accettazione di queste donazioni è regolata dalle disposizioni di cui agli articoli 320 e 321 codice civile.
Pertanto, in sede di stipula dell’atto donativo, in assenza di conflitto di interessi, la rappresentanza spetterebbe ad entrambi i genitori esercenti la responsabilità genitoriale sul nascituro, come stabilito dal comma 3 dell’articolo 320 codice civile.
Tuttavia, il comma 6 dell’articolo 320 codice civile prevede che in caso di conflitto di interessi patrimoniali tra genitori o uno solo di essi e figli, interviene o uno solo dei genitori esercenti in via congiunta la responsabilità genitoriale oppure quello che la esercita in via esclusiva; nel caso di conflitto di interessi con entrambi i genitori, il Giudice Tutelare provvede alla nomina di un curatore speciale, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 321 codice civile.
Inoltre, in tema di riconoscimento del nascituro concepito, se il nascituro è figlio di persone coniugate tra loro, non è necessario menzionare il riconoscimento che si dà per presupposto. Se, invece, i genitori del nascituro non sono sposati, si deve sempre presuppore il riconoscimento di entrambi.
Il problema del riconoscimento non si pone nel caso di nascituri non concepiti.
Con riguardo alla trascrivibilità dell’atto di donazione in favore di nascituri, in dottrina si sono formati due orientamenti:
-Tesi 1: più restrittiva, non ammette la trascrizione di tale atto perché si tratta di una donazione “a validità sospesa”, condizionata al verificarsi dell’evento nascita;
-Tesi 2: più permissiva, segue la teoria del cd. consenso anticipato, prevedendo che l’atto si trascrive contro il donante ed in favore del rappresentante del nascituro. Una volta che si verifica l’evento nascita viene fatto un ulteriore atto ricognitivo dinanzi al medesimo Notaio che ha stipulato la donazione in cui vengono indicate le generalità del minore donatario, prevedendo la voltura in favore dello stesso ed, in tale ipotesi, la trascrizione dell’atto ha una mera funzione di annotazione.
