In che cosa consiste la separazione?
La separazione personale dei coniugi è un istituto giuridico regolamentato dal codice civile (artt. 150 e ss. codice civile), dal codice di procedura civile e da una serie di norme speciali. La separazione sospende gli effetti civili del matrimonio in attesa del divorzio, mediante il quale cessano definitivamente. In questa situazione non si devono più rispettare i doveri di coabitazione e di fedeltà.
La separazione si distingue in giudiziale (contenziosa) e consensuale (senza contenzioso) e ha valore di legge quando riconosciuta dal giudice poiché la separazione di fatto non costituisce materia legislativa. La separazione, infatti, per produrre effetti giuridici deve avere fonte legale e non in una serie di facta concludentia.
La separazione giudiziale è il procedimento con il quale si ottiene una sentenza di separazione, non fa venire meno lo status di coniuge ma incide su alcuni obblighi tipici del matrimonio. Una volta separati non si ha l’obbligo di convivenza né di fedeltà né si è più in comunione dei beni (se quello era il regime patrimoniale prescelto dai coniugi), al contrario resistono gli obblighi di mantenimento del coniuge, di partecipazione alla gestione della famiglia e di educazione della prole.
Secondo il codice civile, si può avere su istanza di parte o perché ci sono state delle violazioni degli obblighi matrimoniali da parte di uno dei coniugi o perché ci sono delle circostanze oggettive che rendono non più sostenibile la prosecuzione del rapporto. Il processo inizia con ricorso al Presidente del Tribunale del luogo nel quale è individuata l’ultima residenza della coppia e se non l’hanno mai avuta si segue il classico sistema del Tribunale competente nel luogo di residenza del convenuto.
La separazione consensuale è l’altro modo per ottenere la separazione legale tra coniugi. Si chiama consensuale perché prevede il consenso espresso di entrambi i coniugi che arrivano a un accordo sulla spartizione dei loro beni in comunione e sull’affidamento dei figli nonché sulle possibili questioni legate a una separazione, il quale viene omologato dall’autorità giudiziaria competente.
Il consenso delle parti può essere originario se il ricorso è presentato da entrambe le parti ma può anche essere successivo nel senso che la separazione può partire come giudiziale (istanza di una parte) e poi diventare consensuale.
La dottrina è dibattuta su quale possa essere il termine ultimo per esprimere in consenso, c’è chi lo individua nel tentativo di riconciliazione c’è chi dice che sia la fase davanti al giudice istruttore.
La durata della separazione
Nella sentenza di separazione la legge non prevede nessuna data di scadenza. La separazione, infatti, è strumentale al successivo divorzio e potrebbe essere che una coppia resti separata per sempre.
Questo accade quando gli ex coniugi restano in buoni rapporti e l’uno vuole lasciare all’altro una parte della propria eredità, perché lo stato di separato non fa cessare la qualità di erede legittimario. Il coniuge, anche dopo la separazione, non può essere diseredato e ha sempre diritto a una quota minima del patrimonio dell’ex, se lo stesso dovesse decedere, e ha anche diritto alla sua pensione di reversibilità. Una coppia può restare separata per sempre senza mai procedere al divorzio.
Con la separazione vengono meno determinati doveri del matrimonio, vale a dire, la convivenza, la fedeltà, la contribuzione ai bisogni della famiglia, l’assistenza materiale e morale del coniuge.
Resta sempre l’obbligo di versare l’assegno di mantenimento all’ex coniuge se non si può mantenere in modo autonomo e sempre che non sia in grado di procurarsi un reddito con le proprie capacità, come nel caso di un coniuge ancora giovane e con una formazione.
Interruzione della separazione
Per fare cessare la separazione non si deve andare davanti al giudice o a un notaio.
L’atto di riconciliazione si può realizzare attraverso il comportamento concludente delle parti che ritornino a vivere insieme, non per qualche giorno o con la finalità di “tentare” di riappacificarsi, ci deve essere la volontà di ridare forza all’unione familiare. Il fatto che un coniuge abbia ospitato l’altro a casa e abbia dormito con lui per un paio di notti non costituisce un’autentica riconciliazione.
Secondo l’articolo 157 del codice civile i coniugi, in accordo tra loro senza che sia necessario il giudice, possono fare cessare gli effetti della sentenza di separazione con una dichiarazione espressa o con un comportamento non equivoco che sia compatibile con lo stato di separazione.
Perché si abbia la riconciliazione è necessaria la volontà dei coniugi, di volere ripristinare il rapporto di coniugio, fatta attraverso comportamenti concludenti.
A integrare la riconciliazione non bastano comportamenti come, saltuari ritorni del marito nel luogo di residenza della ex moglie. Sono necessari, infatti, la ripresa sperimentale della convivenza, le visite giornaliere al coniuge separato bisognoso di cure, i saltuari rapporti sessuali.
Di solito il coniuge che decida e voglia provare la riconciliazione, prova a dimostrare che si sono verificati determinati fatti, come la ripresa non saltuaria della convivenza, che i coniugi abbiano ripreso a svolgere insieme una vita sociale, frequentando parenti e amici, la ripresa dei rapporti sessuali, lo svolgimento di periodi di vacanza insieme.
Secondo la giurisprudenza: “lo stato di separazione tra i coniugi si può legittimamente dire interrotto nel caso nel quale si sia ricostituito in modo durevole il preesistente nucleo familiare nell’insieme dei suoi rapporti materiali e spirituali, in modo da generare il pregresso vincolo coniugale, e non quando il riavvicinamento dei coniugi, anche se si hanno la ripresa della convivenza e i rapporti sessuali, rivesta caratteri di temporaneità e occasionalità”.
La riappacificazione dopo la separazione
La cosiddetta riconciliazione tra coniugi interrompe in modo definitivo la separazione e i suoi effetti.
La sentenza di separazione non ha più effetti, come se non ci fosse mai stata. La conseguenza è che non è più possibile chiedere il divorzio e per ottenerlo una volta avvenuta la riconciliazione, è necessario ritornare dal giudice e dare luogo a una seconda separazione.
Non è rilevante la riconciliazione dopo il divorzio, in quanto, ritornare insieme e restare con lo spirito familiare non basta a ripristinare il matrimonio per il quale diventerebbe necessario un altro atto di nozze davanti al sindaco.
Con la riconciliazione avvene o no il ripristino automatico della comunione legale tra coniugi?
Per lungo tempo ci si è chiesti in dottrina ed in giurisprudenza se nell’ipotesi di riconciliazione a seguito della separazione personale tra coniugi avvenisse o meno il ripristino automatico del regime di comunione legale dei beni oppure occorresse un’espressa volontà dei coniugi in tal senso.
La giurisprudenza, alla fine degli anni ’90, sosteneva la ricostituzione automatica della comunione legale tra coniugi, in quanto essendo ai sensi dell’art. 191 codice civile causa di scioglimento della comunione legale, una volta rimossa mediante la riconciliazione, il precedente regime di comunione legale si ripristinasse automaticamente tra le parti, escludendo però la retroattività per gli acquisti effettuati nel periodo di separazione.
Nel 2003 la Cassazione ha mutato orientamento, asserendo che la comunione legale dei beni non potesse essere ripristinata automaticamente per effetto della sola riconciliazione, in quanto con la separazione avveniva il mutamento di regime patrimoniale in separazione dei beni.
Pertanto, affinché si potesse tornare alla comunione legale dei beni era necessaria un’apposita convenzione matrimoniale ex art. 162 codice civile dinanzi al Notaio.
Secondo una parte della dottrina, poi, si trattava di un’ipotesi di comunione atipica, in quanto non trovava fonte nella legge, bensì nell’accordo tra le parti, e per questo definibile come una “comunione convenzionale” a cui si applicava per relationem la disciplina della comunione legale.
Tuttavia, la dottrina maggioritaria l’ha sempre qualificata come comunione legale ex artt. 177 ss. codice civile.
La vexata quaestio sembra essere stata risolta dalla giurisprudenza della Cassazione con un’ordinanza risalente al 2021, la quale è tornata sui suoi passi ed ha ripreso a sostenere la tesi iniziale: “una volta rimossa la separazione con la riconciliazione, si ripristina automaticamente tra le parti il regime di comunione originariamente adottato, con la sola esclusione degli acquisti effettuati durante il periodo della separazione”.
Questo è quanto ha stabilito la Suprema Corte, con ordinanza n. 6820 del 11 marzo del 2021, chiamata a pronunciarsi nel giudizio di divisione immobiliare tra due coniugi separati che si erano temporaneamente ricongiunti dopo una prima separazione.
Nel dettaglio, il marito aveva adito il Tribunale rappresentando di essere legalmente separato dalla moglie dal 2003 e chiedendo la divisione di un immobile acquistato durante il matrimonio dai coniugi in regime di comunione legale; la moglie si era costituita deducendo che era intervenuta già una prima separazione nel 1990 e che, pertanto, essendo, a suo avviso, il bene in comunione ordinaria, alla stessa competeva la quota corrispondente alla parte di prezzo pagata pari a 9/10.
Il Tribunale ha pronunciato sentenza di divisione, confermata sul punto anche dalla Corte d’appello ritenendo infondata la prospettazione della donna, che si è dunque rivolta alla cassazione, lamentando tra l’latro come le affermazioni dei giudizi di merito fossero contrarie alla prevalente opinione della dottrina.
La Suprema Corte, tuttavia, ha ritenuto tale motivo di ricorso inammissibile, osservando come nel caso esaminato la Corte d’appello avesse correttamente richiamato i pacifici precedenti di legittimità secondo i quali in caso di riconciliazione tra coniugi separati si ripristina automaticamente la comunione legale, rimanendo però esclusi dalla stessa gli acquisti effettuati in costanza di separazione.
