Procedimento di formazione del contratto
Il procedimento di formazione del contratto si articola in una o più fasi. In questo secondo caso, occorre distinguere la fase preparatoria, ovvero la fase delle trattative e degli atti preparatori aventi efficacia vincolante quali, ad esempio, il contratto preliminare, l’opzione e la proposta irrevocabile; dalla fase finale, la quale coincide con la vera e propria conclusione del contratto.
Fase preparatoria ed eventuale
Questa fase viene definita dalla dottrina e dalla prassi notarile come fase cd. eventuale, poiché non si verifica sempre quando le parti decidono di porre in essere un contratto. Detta fase, definita come “precontrattuale”, può avere ad oggetto diversi atti, i quali vanno distinti nelle seguenti categorie:
1. Atti preparatori irrilevanti (cd. contatti preliminari): sono atti ritenuti giuridicamente irrilevanti, in quanto non è applicabile neppure la disciplina della responsabilità precontrattuale (es. invito ad offrire);
2. Atti preparatori con efficacia limitata al risarcimento (cd. trattative): Le trattative non obbligano né influenzano il futuro contratto e, se condotte in buona fede, non hanno in concreto alcuna rilevanza giuridica. Solo ove le trattative siano condotte in malafede le parti sono tenute al risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale (artt. 1337 – 1338 codice civile);
3. Atti preparatori con efficacia vincolante sul futuro contratto (es. preliminare, opzione, proposta irrevocabile, patto di prelazione, contratto normativo, patto sulla forma del contratto): sono fattispecie negoziali autonome rispetto al futuro contratto ed il rapporto con quest’ultimo da luogo al fenomeno del collegamento negoziale.
Fase finale e necessaria
Consiste nella vera e propria fase di conclusione del contratto, il quale viene ad esistenza ed è on grado di produrre i propri effetti. Questa fase si articola in due momenti essenziali: proposta ed accettazione.
Conclusione del contratto: si ha con si consenso delle parti, disciplinato dall’art 1326 codice cvile, il cui comma 1 dispone che: «il contratto è concluso quando chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte». Le uniche eccezioni al principio consensualistico sono le seguenti:
a) Contratti reali (consenso e traditio);
b) Contratto come regolamento di interessi;
c) Contratti che prescindono dalla reale volontà (es. vizio di errore ostativo);
d) Valutazione legale del comportamento (es. 1333 comma 2 codice civile, comportamento concludente);
e) Contratto a formazione unilaterale (es. contratto con sé stesso art. 1395 codice civile);
f) Integrazione del contratto (es. art. 1374 codice civile);
g) Contratto nato da sentenza (art. 2932 codice civile).
Trattative
Le trattative non creano alcun obbligo giuridico per le parti; pertanto, sono fisiologicamente irrilevanti da un punto di vista giuridico. La rilevanza giuridica delle trattative è limitata all’ipotesi patologica; in altri termini, solo il comportamento scorretto delle parti può dare luogo a responsabilità cd. precontrattuale, assumendo rilevanza ex artt. 1337-1338 codice civile. L’art 1337 codice civile, infatti, prevede che: «Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi sempre secondo buonafede». In giurisprudenza si è discusso su quale fosse la natura giuridica della responsabilità precontrattuale. Sul punto si sono formate due tesi:
– Tesi1): la responsabilità precontrattuale è una vera e propria responsabilità contrattuale ex art 1218 codice civile, ovvero un c.d. da contratto sociale qualificato (Cass. 14188/2016).
– Tesi 2): la responsabilità precontrattuale è una responsabilità extracontrattuale ex artt 2043 ss codice civile (Cass. S.U. 9645/2001).
Le ipotesi che danno luogo a responsabilità precontrattuale sono le seguenti:
a) Violazione del dovere di buonafede genericamente previsto dall’art. 1337 codice civile;
b) Recesso ingiustificato dalle trattative;
c) Art. 1338 codice civile violazione dell’obbligo di comunicare cause di invalidità.
Andiamo ad esaminare nel dettaglio alcuni tipi di atti rientranti nella categoria degli atti preparatori con efficacia vincolante.
L’opzione e la proposta irrevocabile
Sia l’opzione sia la proposta irrevocabile rappresentano due rapporti giuridici in via di formazione.
L’art 1331 codice civile dispone che: “Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l’altra abbia la facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti previsti dall’art 1329 codice civile”.
Dall’inciso normativo, pertanto, si ricava che la proposta è definita irrevocabile se il proponente si è impegnato a mantenerla ferma per un certo periodo di tempo.
La legge parifica alla proposta irrevocabile, con riferimento agli effetti, l’opzione, la quale si ha ogni qual volta il vincolo dell’irrevocabilità della proposta consegue non ad un impegno assunto unilateralmente dal proponente, ma ad un accordo stipulato tra le parti.
Tale accordo può inerire o meno ad una più vasta convenzione (es. se un soggetto vende uno stabile ad un altro soggetto, ma l’acquirente deve concedere al venditore un’opzione per il riacquisto dello stesso in caso voglia rivenderlo), la quale può avere o meno un corrispettivo.
Dall’opzione, così come dalla proposta irrevocabile, deriva il diritto del beneficiario od opzionario di perfezionare il contratto entro il termine di validità dell’opzione, con la sola dichiarazione di accettazione, mentre l’altra parte resta vincolata.
Nel caso in cui non sia stato fissato un termine di efficacia dell’opzione, questo è stabilito d’ufficio dal giudice ai sensi del comma 2 dell’art 1331 codice civile.
La proposta irrevocabile e l’opzione si differenziano da altre due importanti figure contrattuali previste dal nostro ordinamento: il contratto preliminare e il patto di prelazione.
Dal contratto preliminare si differenziano perché da quest’ultimo deriva un obbligo reciproco o anche di una sola parte di stipulare il contratto definitivo. Al contrario, con l’opzione, il beneficiario è libero di avvalersi o meno della facoltà a lui attribuita dal patto d’opzione ma, se decide di esercitarla, il contratto deve intendersi senz’altro perfezionato e se ne producono gli effetti sia obbligatori sia traslativi.
L’opzione e la proposta irrevocabile si differenziano, altresì, dal patto di prelazione, mediante il quale una parte si impegna a preferire il beneficiario del patto, a parità di condizioni, qualora dovesse decidersi a stipulare un futuro contratto.
Trasmissibilità inter vivos e mortis causa dell’opzione e della proposta irrevocabile
In dottrina è stata a lungo oggetto di discussione la trasmissibilità dei rapporti giuridici in via di formazione e, pertanto, anche dell’opzione e della proposta irrevocabile.
Sia la posizione di proponente della proposta irrevocabile, sia dell’opzione, sono connotate dal carattere della provvisorietà, in quanto siamo nella fase preliminare di formazione del contratto.
E’ fuori discussione il divieto di caduta in successione delle posizioni contrattuali aventi ad oggetto dei rapporti intuitu personae, in quanto sono assolutamente intrasmissibili.
Con riferimento agli altri rapporti, si è discusso in dottrina se fossero trasmissibili o meno mortis causa.
Di questa questione si è occupato anche uno studio del Consiglio Nazionale del Notariato nel 2012.
Con riferimento alla proposta irrevocabile e alla posizione di proponente si è delineata una profonda distinzione con la proposta cd. semplice, la quale, non essendo vincolante per le parti, non può cadere in successione e viene meno con la morte del destinatario.
La proposta irrevocabile, al contrario, viene assimilata alla proposta cd. fatta dall’imprenditore. Pertanto, avendo il carattere della vincolatività, resta in piedi anche dopo la morte del destinatario e cade in successione.
Con riferimento, invece, alla posizione di oblato, in dottrina vi sono differenti orientamenti.
Per quel che riguarda la proposta semplice, secondo l’impostazione più tradizionale non vi sarebbe caduta in successione, come accade per la posizione di proponente.
Secondo il sopra menzionato studio del CNN, invece, il diritto di accettare la proposta semplice si trasmette agli eredi, qualora tale proposta non viene revocata dal proponente.
Per quanto riguarda la proposta irrevocabile, la dottrina è unanime nel ritenere che il diritto di accettare cade in successione purché non si riferisca a rapporti giuridici intuitu personae.
Alla disciplina sulla caduta in successione della proposta irrevocabile, la dottrina ha totalmente assimilato quella dell’opzione, sia con riferimento alla posizione di proponente, sia di accettante, ritenendone, in entrambi i casi, assolutamente ammissibile la caduta in successione.
Per quanto riguarda la trasmissibilità inter vivos sia della proposta irrevocabile, sia dell’opzione, la dottrina ammette la libera trasmissibilità sia della posizione di oblato, sia di opzionario.
Tuttavia, vi sono delle disquisizioni sulla natura di queste pattuizioni, perché secondo parte della dottrina si tratterebbe di mere pattuizioni non ancora vincolanti tra le parti, mentre secondo altra parte dovrebbero qualificarsi come veri e propri contratti.
Il contratto preliminare unilaterale
Altra figura di atto preparatorio alla conclusione del contratto avente efficacia vincolante è il contratto preliminare cd. unilaterale, di cui si è occupato anche un importante studio del Consiglio Nazionale del Notariato risalente al 1997.
Il preliminare unilaterale è un contratto tra due soggetti, per effetto del quale soltanto uno di loro si obbliga a stipulare il contratto definitivo; il preliminare unilaterale, cioè, è un vero e proprio contratto preliminare, con obbligo a contrarre proveniente soltanto da una delle parti contraenti.
Si dice che sia possibile la trascrizione anche di questo preliminare unilaterale, a patto che la parte che si obbliga a contrarre sia il soggetto titolare del bene.
In passato è stata da taluno posta in dubbio la stessa esistenza del preliminare unilaterale, data la tendenza ad assimilare il preliminare unilaterale al patto di opzione. Tuttavia, sulla base di un forte impulso dato alla soluzione del problema dalla Corte di Cassazione, si è affermato che il patto di opzione ha una sua precisa ragion d’essere proprio in funzione preparatoria del contratto preliminare, in quanto appunto il patto di opzione di un preliminare bilaterale costituisce uno strumento idoneo a realizzare un interesse reale del traffico giuridico (Cass. 25 ottobre 1978, n. 4870; Cass. 14 luglio 1975, n. 2784; Cass. 4 dicembre 1974, n. 3986).
In definitiva, mentre una parte minoritaria della dottrina afferma l’assimilazione del patto di opzione al preliminare unilaterale, detta assimilazione è negata da tutta la giurisprudenza e dalla dottrina più diffusa, con l’affermazione che: “mentre la stipulazione del preliminare obbliga entrambe le parti a concludere il contratto definitivo, dalla conclusione del patto di opzione deriva, per il contraente favorito, il diritto potestativo di produrre, mediante dichiarazione unilaterale di accettazione della proposta irrevocabile, l’effetto reale dell’accordo”.
La Cassazione a sua volta ha chiarito che il contratto preliminare unilaterale è un contratto in sé perfetto ed autonomo, con obbligazione a carico di una sola parte; mentre l’opzione non è che uno degli elementi di una fattispecie a formazione successiva; nel primo caso (preliminare unilaterale) gli effetti definitivi si producono soltanto a seguito di un successivo incontro di dichiarazioni tra le parti contraenti; nel secondo caso (opzione) è sufficiente la semplice dichiarazione unilaterale di accettazione della parte non obbligata (Cass. 11 ottobre 1986, n. 5950).
Pertanto, data la diversità esistente fra preliminare unilaterale (vero e proprio contratto preliminare) e patto di opzione, si può affermare che il primo sia trascrivibile e che il secondo non lo sia. Questo, peraltro, sul piano teorico, restando da accertare in concreto, sulla base delle clausole contrattuali utilizzate e facendo appello alla volontà delle parti, se ci si trovi di fronte all’una o all’altra delle fattispecie ipotizzate.
