Il principio cardine da cui partire per procedere all’analisi delle prestazioni oggetto del presente contributo è quello per cui la società non può imporre al socio versamenti ulteriori ai conferimenti, pertanto, i soci possono concorrere alla formazione del capitale unicamente mediante i conferimenti; tuttavia, è possibile che i soci medesimi effettuino prestazioni ulteriori, imputate non al capitale, ma a patrimonio della società.
Ciò può avvenire in adempimento di specifici obblighi previsti dallo statuto (azioni con prestazioni accessorie), ovvero consistere in apporti effettuati liberamente dai soci (versamenti e finanziamenti).
Le azioni con prestazioni accessorie.
Le azioni con prestazioni accessorie sono previste dall’art. 2345 del Codice civile e si giustificano in ragione del divieto di conferimento d’opera nelle società azionarie, sancito ex art 2342 comma 5 del Codice civile: ciò è, tra l’altro, confermato dalla previsione secondo cui le prestazioni accessorie non possono essere costituite da pagamenti in denaro, ma devono avere ad oggetto un dare (anche di beni in natura che sarebbero conferibili), un facere o un non facere.
Tuttavia, secondo consolidata opinione dottrinale, tale circostanza non vale ad escludere l’ammissibilità delle azioni con prestazioni accessorie anche nelle s.r.l., sebbene in queste società siano ammessi i conferimenti d’opera: la società potrebbe infatti avere interesse a collegare alla quota di un socio obblighi ulteriori rispetto al conferimento già prestato.
Le prestazioni accessorie, dunque, sono vere e proprie obbligazioni sociali, con la conseguenza che il mancato rispetto della disciplina contenuta nell’art. 2345 del Codice civile comporta l’annullabilità della delibera che ne decide l’emissione.
Si precisa, poi, che l’obbligo di effettuare la prestazione accessoria è collegato alle azioni in questione, non alla figura del socio che le detiene (a differenza dei particolari diritti previsti in s.r.l. ex art. 2468 comma 3 del Codice civile), quindi, circola insieme alle azioni medesime: ciò ha portato parte della dottrina ad affermare che le azioni con prestazioni accessorie sarebbero, in realtà, delle azioni speciali.
Tuttavia, appare più convincente la tesi secondo cui si tratterebbe in realtà di un fenomeno sui generis, in quanto, si ravvisano diverse differenze tra azioni speciali ed azioni con prestazioni accessorie, sintetizzabili come segue:
1. L’introduzione delle azioni speciali attribuisce ai soci che non vi concorrono diritto di recesso ex art. 2437, comma 1 let. g) del Codice civile, l’introduzione di azioni con prestazioni accessorie no;
2. La sola modifica delle azioni con prestazioni accessorie richiede il consenso negoziale di tutti i soci (salvo che lo statuto non preveda diversamente, tramite una clausola introdotta, necessariamente, all’unanimità);
3. Il trasferimento a qualsiasi titolo, per atto tra vivi o a causa di morte, delle azioni con prestazioni accessorie richiede il consenso degli amministratori;
Le azioni speciali attribuiscono al socio titolare dei diritti, mentre le azioni con prestazioni accessorie attribuiscono obblighi;
Le azioni speciali devono costituire necessariamente una categoria di azioni, laddove le prestazioni accessorie possono essere riferite anche a singole azioni.
I versamenti e i finanziamenti dei soci.
I versamenti consistono in dazioni di denaro effettuate dai soci che non devono essere restituite loro dalla società fino allo scioglimento: quando la società si scioglie, il socio che ha effettuato il versamento matura un credito verso la società alla restituzione, che, tuttavia, è esigibile nei soli limiti dell’attivo del bilancio di liquidazione (per questo, il socio versatore viene definito come residual calimant).
Sotto il profilo della funzione, si distinguono tre tipi di versamenti:
1. I versamenti in conto capitale: tali versamenti costituiscono una riserva liberamente utilizzabile dalla società, a qualsiasi fine e vengono effettuati dai soci spontaneamente o, spesso, sulla base in un apposito patto parasociale (dunque, un accordo non vincolante e non rilevante per la società);
2. I versamenti in conto futuro aumento capitale: sostituiscono una riserva targata, in quanto utilizzabile soltanto per adempiere all’obbligo di conferimento assunto dal socio versatore in sede di sottoscrizione di un futuro specifico aumento (si precisa che, qualora l’aumento in questione non fosse specificamente determinato, il versamento sarebbe nullo per indeterminatezza dell’oggetto, ex art. 1346 del Codice civile, salvo quanto infra precisato). A ben vedere, dunque, questi versamenti sono dei conferimenti anticipati rispetto sia alla sottoscrizione, sia alla delibera di aumento, con la conseguenza che, nel caso in cui l’aumento in questione non venga deliberato, il socio ha diritto alla restituzione della somma, non a titolo di rimborso, ma perché la mancata delibera fa venir meno la causa del versamento e dunque rende “indebita” la dazione della somma. Si precisa, tuttavia, che tale destinazione del versamento può essere rimossa, con il consenso negoziale del socio versatore, tramite una novazione causale in senso atecnico, che ne comporta l’iscrizione in bilancio tra le riserve disponibili;
3. I versamenti a fondo perduto: tali versamenti costituiscono una riserva targata in senso atecnico, nel senso che vengono effettuati per ripianare delle perdite sociali già registrate, con la conseguenza che vengono effettuati ed immediatamente assorbiti.
Diversamente, i finanziamenti, previsti espressamente solo nelle s.r.l. ex art. 2467 del Codice civile, ma pacificamente ammissibili in tutte le società lucrative, sono dei veri e propri mutui ex artt. 1813 e seguenti del Codice civile, erogati dai soci in favore della società, che è, dunque, tenuta alla restituzione della somma mutuata: tali erogazioni, dunque, vengono iscritte nel bilancio sociale al passivo.
È, tuttavia, necessario soffermarsi sul momento in cui il debito da finanziamento deve essere restituito. Sul punto, l’art. 2467 del Codice civile dispone che la restituzione dei finanziamenti dei soci è postergata rispetto al soddisfacimento degli altri creditori; tuttavia, tale postergazione opera solo se la società è sottoposta ad una procedura concorsuale.
In proposito, è tuttavia necessaria una precisazione: il testo previgente del citato art. 2467 del Codice civile (in vigore prima dell’introduzione del cosiddetto codice della crisi e dell’insolvenza) disponeva che la postergazione valeva per i soli finanziamenti “anomali”, cioè per quei finanziamenti avvenuti nell’anno precedente alla dichiarazione di fallimento; viceversa, l’odierna formulazione della norma, come modificata dal d.lgs. n. 14/2019, prevede che la postergazione in caso di società sottoposta a procedura concorsuale valga per tutti i finanziamenti dei soci, a prescindere da quando siano stati effettuati.
Poste queste differenze causali e di disciplina tra versamenti e finanziamenti, si osserva che la distinzione tra i due può risultare, in concreto ben più sfumata.
Invero, in primo luogo, sia i versamenti che i finanziamenti possono essere costituiti solamente da dazioni di denaro; in secondo luogo, come più volte ribadito anche dalla Corte di Cassazione, la denominazione attribuita alla dazione della somma fuori capitale non ha alcuna rilevanza, rilevando soltanto l’effettiva intenzione delle parti (socio e società) di collegare o meno a quella erogazione un obbligo restitutorio in capo alla società, ovvero, tra i versamenti, a quale fine questo sia utilizzabile.
L’operatore del diritto è, dunque, chiamato ad un’analisi caso per caso della causa in concreto del pagamento effettuato, che può basarsi sull’analisi di qualsiasi elemento considerato rilevante (ad esempio, il comportamento delle parti, i fini perseguiti, le scritture contabili, i bilanci e qualsiasi altra circostanza del caso concreto, capace di svelare la comune intenzione delle parti e gli interessi coinvolti, etc.).
Per l’effetto, può ben succedere, per esempio, che un versamento iscritto in bilancio come “in conto futuro aumento capitale”, che non faccia riferimento ad uno specifico aumento sia considerato, in realtà, un versamento in conto capitale, se emerge una volontà delle parti in tal senso, così sfuggendo alla nullità per indeterminatezza dell’oggetto.
