Definizione, funzione e natura giuridica
La scissione rappresenta un’operazione straordinaria sul capitale sociale che viene effettuata dalle società ed è disciplinata dagli artt. 2506 ss. codice civile. Attraverso la scissione una società (cd. scissa) assegna il suo intero patrimonio o parte di esso ad una o più società (cd. beneficiarie).
Nella prima ipotesi si parla di scissione cd. totale; mentre nel secondo caso parliamo di scissione cd. parziale.
Per quanto riguarda, invece, le società beneficiarie possono essere di nuova costituzione (cd. new-co) oppure già preesistenti.
Le quote o le azioni vengono assegnate, salvo ipotesi particolari che analizzeremo più avanti in questa sede, ai soci della società scissa.
La scissione ha come funzione quella di consentire un fenomeno di separazione patrimoniale delle società, evitando il duplice passaggio della liquidazione della società originaria e della costituzione di nuove società tra i medesimi soggetti.
Per quanto concerne la natura giuridica, la scissione si può definire come una mera modifica dell’atto costitutivo delle società nel rispetto del principio di continuità di cui all’art. 2504 bis codice civile. Ne consegue che:
– Le procure rilasciate dalla scissa sopravvivono;
– Non occorrono le menzioni obbligatorie relative ai trasferimenti;
– La trascrizione ha solo la funzione di aggiornare i registri immobiliari (cd. pubblicità notizia);
– Non occorre prevedere la prelazione in presenza di beni culturali nel patrimonio di una società, ma è opportuna solo la comunicazione al sovraintendente ai fini dell’aggiornamento dei registri.
La Cassazione con la sentenza n. 21970 del 2021 ha, inoltre, affermato la natura successoria e devolutiva della scissione.
Capitale post scissione
Attraverso la scissione la società scissa assegna il suo patrimonio ad altre società beneficiarie, preesistenti o di nuova costituzione, ovvero parte del suo patrimonio ad una sola società beneficiaria, sempre preesistente o di new-co.
Quando la scissione è parziale, la scissa assegna solo parte del suo patrimonio alla beneficiaria, quindi ne consegue una riduzione del capitale sociale in maniera reale, con l’applicazione delle tutele di cui agli artt. 2445-2482 codice civile, a seconda se ci troviamo in una s.p.a. o in una s.r.l., le quali, però, vengono assorbite nell’art. 2503 codice civile.
Il capitale della scissa, in alcuni casi, può anche rimanere invariato se la scissione viene attuata mediante assegnazione delle riserve.
Se la scissione è, invece, totale la scissa si estingue definitivamente.
Con riferimento alla beneficiaria, di regola aumenta il capitale della preesistente con imputazione di tutto o parte del patrimonio della scissa, attribuendo le quote o le azioni ai soci della stessa.
In caso di mancato aumento del capitale sociale, la beneficiaria assegna le azioni proprie, attraverso la ridistribuzione del capitale sociale (cd. torta).
Nel caso in cui la beneficiaria è di nuova costituzione, l’intero patrimonio viene imputato a capitale, oppure parte del patrimonio assegnato viene imputato a capitale e parte a riserva.
Vi sono, tuttavia, dei casi in cui non essendoci aumento del capitale sociale, non vi è rilevanza del rapporto di cambio ed è possibile rinunciare, come accade nella fusione, ad alcuni documenti obbligatori da inserire in trattazione in sede di approvazione del progetto di scissione, ovvero:
– la situazione patrimoniale ex art. 2501 quater comma 3 codice civile;
– la relazione degli amministratori ex art. 2501 quinquies comma 4 codice civile;
– la relazione dell’esperto ex art. 2501 sexies comma 8 codice civile.
La rinuncia deve essere espressa da coloro che sono titolari del diritto di voto, quindi anche eventuali possessori di strumenti finanziari partecipativi con diritto di voto e deve trattarsi di un consenso cd. informato.
Queste ipotesi vengono definite “semplificate” e avvengono nei seguenti casi:
– La beneficiaria possiede l’intero capitale sociale della scissa (cd. scissione inversa) ai sensi dell’art. 2505 commi 1 e 2 codice civile, o il 90% della scissa ai sensi dell’art. 2505 bis codice civile;
– La scissa possiede l’intero capitale sociale della beneficiaria;
– La scissa e la beneficiaria sono possedute dai medesimi soci e nelle medesime proporzioni (cd. scissione a specchio);
– La scissa e la beneficiaria sono interamente possedute da una terza società che è unico socio su tutte (cd. holding).
Secondo il Consiglio Notarile di Milano con la massima n. 22, in particolare, nelle ipotesi semplificate di scissione a specchio o di scissione inversa non ha rilevanza il rapporto di cambio, il quale deriva da una semplice valutazione aritmetica.
L’art. 2506 ter comma 3 codice civile ammette anche un’ulteriore ipotesi di scissione semplificata, ovvero quando avviene proporzionalmente a favore di una beneficiaria di nuova costituzione.
Scissione in situazioni particolari
Fin qui abbiamo analizzato le ipotesi ordinarie di scissione. Tuttavia, il nostro ordinamento ammette anche particolari ipotesi di scissione:
a) Scissione che comporta trasformazione: trova applicazione anche la disciplina della trasformazione;
b) Scissione in costanza di liquidazione, disciplinata dall’art. 2506 comma 4 codice civile;
c) Scissione in costanza di fusione;
d) Fusione in costanza di scissione.
Procedimento di scissione
Il procedimento di scissione è speculare a quello della fusione ed è disciplinato dall’art. 2506 ter comma 5 codice civile, il quale rinvia all’art. 2502 comma 1 codice civile.
Quando l’assemblea delibera una scissione, in trattazione del verbale deve essere allegato il progetto di scissione ai sensi degli artt. 2506 bis e 2506 ter codice civile contenente la descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna beneficiaria; le situazioni patrimoniali delle società partecipanti ai sensi degli artt. 2506 ter e 2506 quater codice civile; le relazioni degli organi amministrativi delle società partecipanti ai sensi degli artt. 2506 ter e 2501 quater codice civile, le quali devono illustrare i criteri di distribuzione delle quote o delle azioni, nonché il valore del patrimonio netto assegnato alle beneficiarie e quello che eventualmente rimane alla scissa; l’attestazione dell’organo amministrativo in assemblea ai sensi dell’art. 2501 quinquies comma 3 codice civile; la relazione degli esperti ai sensi dell’art. 2501 sexies codice civile; ed, infine, l’attestazione del deposito dei documenti presso la sede sociale ai sensi dell’art. 2501 septies codice civile, in particolare: il progetto di scissione, le situazioni patrimoniali, le relazioni degli organi amministrativi, le relazioni degli esperti ed i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società coinvolte.
Nelle società di persone e nelle s.r.l. la scissione comporta anche il recesso a tutela dei soci assenti o dissenzienti.
Nei casi in cui vi siano dei creditori devono essere applicate nei confronti degli stessi alcune particolari tutele, in particolare:
1) In presenza di prestito obbligazionario semplice, si applica l’art. 2506 ter comma 5 codice civile, il quale rinvia all’art. 2503 bis comma 1 codice civile;
2) In presenza di prestito obbligazionario convertibile, trova applicazione sempre la normativa di cui sopra, in aggiunta al diritto di opposizione per i titolari di obbligazioni convertibili;
3) In presenza di strumenti finanziari occorre distinguere:
a) Con diritto di voto per le operazioni straordinarie, i titolari devono prestare il consenso per l’eventuale rinuncia ai documenti, ai sensi degli artt. 2501 quater, 2501 quinquies comma 4, 2501 sexies comma 8 codice civile; votando in un’assemblea speciale;
b) Senza diritto di voto per le operazioni straordinarie, si applica l’art. 2503 codice civile.
Scissione non proporzionale
L’art. 2506 bis comma 4 codice civile disciplina la cd. scissione non proporzionale, nella quale tutti i soci partecipano alla scissione, ma in modo non proporzionale, nel senso che la maggiore partecipazione proporzionale in una delle società deve essere compensata da una maggiore partecipazione proporzionale ad un’altra società e la non proporzionalità deve intendersi in senso giuridico.
Nel caso in cui la delibera viene assunta a maggioranza occorre prevedere dei correttivi.
La disciplina legale prevede che il progetto di scissione deve prevedere il diritto dei soci che non abbiano concorso all’approvazione della delibera di far acquistare le proprie azioni agli altri soci per un corrispettivo almeno pari al valore di recesso, indicando coloro a cui carico è previsto l’obbligo.
Si tratta di un diritto di exit a tutela dei soci di minoranza, e come tale è rinunciabile.
Il Consiglio Notarile di Milano, con la massima n. 30, ha previsto la possibilità di inserire anche dei correttivi volontari, prevedendo che ciascuno dei soci possa optare per la scissione non proporzionale, attribuendo una sorta di veto, in alternativa al diritto di exit.
Scissione asimmetrica
L’art. 2506 comma 2 codice civile disciplina un particolare tipo di scissione non proporzionale, cd. asimmetrica.
La decisione deve essere assunta all’unanimità poiché ad alcuni soci non vengono attribuite quote o azioni della o delle beneficiarie, ma quote o azioni della scissa stessa.
Questo consenso ha natura negoziale, pertanto, la delibera può essere adottata a maggioranza se vi è stato un consenso preventivo ovvero il consenso venga prestato in seduta stante alla stipula dell’atto di scissione.
La scissione negativa
La scissione è definita negativa quando l’oggetto di assegnazione è un patrimonio con valore contabile negativo sia nella società scissa, sia nella beneficiaria, la quale deve essere preesistente.
I presupposti affinché possa essere deliberata una scissione negativa sono i seguenti:
1) Valore contabile negativo, risultante dalla situazione patrimoniale;
2) Valore reale positivo, risultante da una perizia di stima, altrimenti non sarebbe possibile, secondo la dottrina prevalente, fissare un rapporto di cambio;
3) Riserve della beneficiaria devono essere tali da coprire il valore contabile negativo del patrimonio assegnato, anche se in dottrina è discusso se le stesse siano sempre necessarie o meno ed in che misura.
Con riferimento al capitale sociale post scissione:
1) Nella scissa, il patrimonio aumenta e il capitale rimane invariato;
2) Nella beneficiaria, il patrimonio si riduce e quindi vengono assegnate ai soci della scissa azioni proprie o si applica il meccanismo di redistribuzione del capitale sociale.
Scissione mediante scorporo
L’art. 51 comma 3 lett. a) del D. Lgs. n. 19 del 2023 ha inserito nel nostro ordinamento l’art. 2506.1 codice civile, il quale disciplina la scissione mediante scorporo: “Con la scissione mediante scorporo una società assegna parte del suo patrimonio a una o più società di nuova costituzione e a sé stessa le relative azioni o quote a sé stessa, continuando la propria attività.
La partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo”.
Con la scissione mediante scorporo una società assegna in tutto o in parte il suo patrimonio ad una o più società beneficiarie di nuova costituzione.
La particolarità di questa operazione consiste nel fatto che, in sede di distribuzione patrimoniale, le quote o azioni della beneficiaria non vengono assegnate ai soci della scissa, come avviene nelle ipotesi tradizionali di scissione, bensì alla società scissa stessa.
Pertanto, si può definire come uno scorporo all’interno della scissione.
Nella scissione mediante scorporo non sono richieste le menzioni obbligatorie relative ai trasferimenti, né tantomeno la perizia in caso di assegnazioni di beni in natura, in quanto la dottrina e la giurisprudenza lo definiscono come un fenomeno riorganizzativo e non traslativo.
La perizia di stima è richiesta solo se la scissa è una società di persone e la beneficiaria una società di capitali.
La scissione mediante scorporo, inoltre, a differenza di quella ordinaria, può avvenire solo in forma parziale e mai totale, in quanto la scissa deve poter continuare la propria attività e ci deve sempre essere un soggetto giuridico a cui la beneficiaria deve assegnare le proprie azioni.
In dottrina è discusso se la scissione mediante scorporo possa essere deliberata al fine di creare una holding. Sul punto vi sono tre tesi:
–Tesi 1: derivante da un’interpretazione letterale e restrittiva dell’art. 2506.1 codice civile, la quale non ammette la possibilità di creare una holding per la società scissa, in quanto verrebbe violato il divieto di cui all’art. 2361 comma 1 codice civile;
–Tesi 2: ammette la possibilità di continuare l’attività originaria della scissa, nel senso che la stessa non può estinguersi, in quanto la scissione non può essere totale, ma l’attività deve essere sempre quella originaria nel rispetto dell’art. 2361 comma 1 codice civile;
–Tesi 3: si tratta di una tesi intermedia tra le due, la quale ammette che la scissa può anche svolgere un’attività ed in parte può assumere il ruolo di holding nella beneficiaria, svolgendo indirettamente la propria attività originaria anche nella scissa, senza modificare l’oggetto sociale. Questa tesi sembra attualmente prevalere nella dottrina e nella prassi notarile.
Altra questione oggetto di discussione in dottrina riguarda la possibilità di prevedere una scissione mediante scorporo anche in favore di una società beneficiaria preesistente, derogando alla disciplina del codice civile. Anche in questo caso si sono fatte strada tre tesi:
-Tesi 1: derivante da un’interpretazione restrittiva del codice, la quale esclude categoricamente tale possibilità, ammettendo solo una scissione ordinaria con aumento di capitale sociale contestuale da liberarsi mediante conferimento di beni in denaro o in natura;
-Tesi 2: sostenuta da Angelo Busani, la quale ammette la scissione mediante scorporo in favore di una società preesistente, ma solo nelle ipotesi di scissione semplificata, pocanzi elencate, in cui non assume rilevanza il rapporto di cambio, in esecuzione dell’art. 2506 comma 4 codice civile;
-Tesi 3: sostenuta da una recente massima del Consiglio Notarile di Milano, la n. 209 del 2023 e da un altrettanto recente studio del CNN del 2023, la quale ammette pacificamente la scissione mediante scorporo in favore di società preesistenti, non solo nelle ipotesi di scissione semplificata come sostenuto da Busani, ma anche nelle altre ipotesi in cui è rilevante il rapporto di cambio, non trovando applicazione in tale sede il comma 4 dell’art. 2506 codice civile, bensì il procedimento ordinario di scissione, con l’obbligo di inserire tutta la documentazione richiesta dalla legge.
Ultima questione riguarda se in questa ipotesi di scissione sia previsto o meno il diritto di recesso per i soci assenti o dissenzienti in sede di delibera di approvazione del progetto della scissa.
La dottrina prevalente, nel rispetto della disciplina codicistica, esclude il recesso in quanto non vi è trasformazione. Tuttavia, il Consiglio Notarile di Milano, sempre nella massima n. 209 asserisce che, se vi è una scissione in favore di una società preesistente, in forma non semplificata, nella scissa non è previsto il recesso, ma nella beneficiaria sì.
Atto di scissione
Per la stipula dell’atto di scissione è sempre applicabile lo schema previsto per l’atto di fusione.
In sede di stipula devono intervenire gli amministratori delle società coinvolte in qualità di legali rappresentanti ed in esecuzione delle delibere di scissione, con le apposite autorizzazioni.
In atto avviene l’assegnazione dell’attivo patrimoniale in capo alla beneficiaria o alle beneficiarie, nonché la contestuale ripartizione del capitale sociale.
Se la beneficiaria o le beneficiarie sono preesistenti e vi è un aumento di capitale, deve essere allegato anche lo statuto aggiornato.
Se, invece, la beneficiaria è una new-co, il capitale viene fissato in sede di stipula e deve essere redatto l’atto costitutivo della stessa con contestuale nomina degli organi sociali e allegazione del nuovo statuto.
Effetti della scissione
Gli effetti della scissione sono disciplinati dall’art. 2506 quater codice civile, il quale prevede che la scissione ha effetto dopo l’ultima delle iscrizioni dell’atto di scissione nel registro delle imprese in cui sono iscritte le beneficiarie.
E’ possibile prevedere una post-datazione degli effetti se la beneficiaria è una new-co; nonché una retro-datazione per gli effetti di cui all’art. 2501 ter n.n. 5) e 6), trovando applicazione l’art. 2504 bis comma 4 codice civile.
L’unica particolarità riguarda gli effetti fiscali, i quali possono essere retrodatati ai sensi dell’art. 173 comma 11 T.U.I.R., solo nel caso in cui la beneficiaria è una new-co, mentre non è ammissibile tale possibilità nel caso in cui la beneficiaria si una società preesistente, perché tale norma non lo consente espressamente.
Scissione “anticipata”
Rappresenta un’eccezione all’efficacia di cui all’art. 2506 quater codice civile, in quanto può essere attuata prima che siano decorsi i termini per l’opposizione dei creditori ex art. 2503 codice civile, purché:
a) Vi sia il consenso di tutti i creditori anteriori all’iscrizione del progetto di scissione;
b) Siano stati pagati tutti i creditori o coloro che non hanno prestato il consenso alla scissione;
c) Vi sia stato il deposito delle somme dovute ai creditori su un conto corrente vincolato;
d) La relazione di cui all’art. 2501 sexies codice civile sia stata redatta per tutte le società partecipanti da un’unica società di revisione, la quale asseveri, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziari delle società coinvolte non renda necessaria una garanzia per i creditori.
Al fine di individuare i creditori sociali è necessaria una dichiarazione degli amministratori in atto ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, in sostituzione di atto notorio.
