Nozione di ipoteca
L’ipoteca, come è noto, è un diritto reale di garanzia che attribuisce al creditore, in caso di inadempimento dell’obbligazione garantita, un diritto potestativo consistente nella possibilità di espropriare il bene e di soddisfarsi sul ricavato con preferenza rispetto agli altri creditori, fino alla somma indicata come montante ipotecario.
Inoltre, trattandosi di un diritto reale, l’ipoteca attribuisce al titolare anche il cd. diritto di sequela, ovvero il diritto di espropriare il bene anche qualora sia stato alienato a terzi.
Negozi dispositivi della garanzia ipotecaria
Essendo un diritto reale, anche l’ipoteca può essere oggetto di negozi di carattere dispositivo sia di carattere soggettivo, sia oggettivo, a seconda che si riflettano sul creditore ipotecario o sull’oggetto o il grado della garanzia.
Il nostro ordinamento annovera tra questi: la trasmissione; la postergazione, la permuta e la parificazione del grado ipotecario; la surrogazione del creditore perdente; la riduzione e la restrizione. Andiamo ad esaminarli singolarmente e nel dettaglio.
La trasmissione
Quando parliamo di trasmissione si intende il mutamento soggettivo del titolare della garanzia ipotecaria.
Infatti, dato che l’ipoteca ha natura accessoria rispetto al credito garantito, non può configurarsi un trasferimento della garanzia indipendente dal trasferimento del credito garantito.
Pertanto, il credito viene trasferito con annessa garanzia ipotecaria. La trasmissione può avvenire per successione mortis causa o per atto inter vivos, in particolare per cessione, surrogazione e assegnazione del credito ipotecario.
Inoltre, ai sensi dell’art. 2843 codice civile, la trasmissione del vincolo non ha effetto finché non è stata eseguita l’annotazione in margine dell’iscrizione ipotecaria.
Efficacia dell’annotazione della trasmissione
In dottrina si discute su quale sia l’efficacia da attribuire all’annotazione della trasmissione dell’ipoteca. Attualmente si contendono il campo due impostazioni, senza che una prevalga sull’altra. Secondo parte della dottrina, tra cui Ravazzoni e Rubino, l’annotazione avrebbe efficacia di carattere costitutivo.
Secondo altri autori, tra i quali spiccano Bianca, Sirena e Bianchi, l’annotazione avrebbe mera efficacia dichiarativa e, di conseguenza, non sarebbe necessaria al fine di costituire il diritto, ma solo ed esclusivamente per l’opponibilità ai terzi.
Con riferimento alle ipoteche costituite a garanzia dei titoli di credito all’ordine, la trasmissione dell’ipoteca segue, invece, la disciplina della circolazione del titolo a garanzia del quale l’ipoteca stessa è iscritta.
Pertanto, non è necessaria alcuna annotazione del trasferimento nei Registri Immobiliari, inquanto l’ipoteca circola insieme al credito mediante girata.
Postergazione, permuta e parificazione di grado ipotecario
E’ consentita dal nostro ordinamento la realizzazione tra creditori ipotecari di diverso grado di uno scambio tra i rispettivi gradi ipotecari ed in particolare:
a) Postergazione di grado ipotecario: si realizza quando vi sono creditori con gradi successivi. Ad esempio il creditore che ha iscritto un’ipoteca di primo grado attribuisce il proprio grado ad un altro creditore ipotecario che ha iscritto un’ipoteca di secondo grado per un credito di eguale importo rispetto al primo;
b) Permuta di grado: si realizza, invece, quando vi sono creditori di pari grado, ovvero contigui e non successivi come nel primo caso, e tra di loro si realizza uno scambio paritario dei rispettivi gradi ipotecari. Ad esempio, il creditore che ha iscritto ipoteca di primo grado per un determinato importo attribuisce il proprio grado ad un creditore che ha iscritto ipoteca di terzo grado per un credito avente lo stesso importo.
In questa ipotesi è necessario, ai fini pubblicitari, il consenso all’annotazione a margine delle ipoteche ai sensi dell’art. 2843 codice civile.
La postergazione e la permuta realizzano entrambe uno scambio di gradi; pertanto, non possono avere effetto se non nei limiti del montante ipotecario dell’ipoteca di grado superiore. In caso contrario, infatti, verrebbero pregiudicati gli altri creditori di grado intermedio e si altererebbe ex post la prelazione spettante ad ognuno di essi.
Se, ad esempio, un creditore che ha iscritto ipoteca di primo grado per euro 100.000, scambia il suo grado con un altro creditore che ha iscritto ipoteca di terzo grado per euro 200.000, quest’ultimo potrà avvalersi della postergazione soltanto nel limite di euro 100.000, in modo tale da non pregiudicare le ragioni del creditore ipotecario intermedio di secondo grado.
Il negozio di scambio del grado ipotecario, quindi sia la postergazione sia la permuta, richiede l’accordo tra le parti, nonché il consenso di eventuali titolari di vincoli sull’ipoteca. Quindi si tratta di contratti consensuali e non reali.
Tuttavia, la dottrina maggioritaria, tra cui Chianale, ammette che lo scambio di grado ipotecario possa avvenire anche per atto unilaterale. La dottrina ritiene ammissibile anche l’ipotesi di parificazione del grado ipotecario, in virtù della quale l’ipoteca di grado inferiore consegue lo stesso grado dell’ipoteca di grado anteriore, che conserva il proprio grado.
Tale parificazione può ritenersi possibile solo ove si tratti di ipoteche contigue, occorrendo, altrimenti, il consenso dei creditori ipotecari con gradi intermedi. In questi casi, l’annotazione ha efficacia costitutiva; pertanto, fino a quel momento, il grado ipotecario rimane quello originario.
La surrogazione del creditore perdente
La surrogazione del creditore perdente è espressamente disciplinata dall’art. 2856 codice civile, il quale prevede che: “Il creditore che ha ipoteca sopra uno o più immobili, qualora si trovi perdente perché sul loro prezzo si è in tutto o in parte soddisfatto un creditore anteriore, la cui ipoteca si estendeva ad altri beni dello stesso debitore, può surrogarsi nell’ipoteca iscritta a favore del creditore soddisfatto, al fine di esercitare l’azione ipotecaria su questi altri beni con preferenza rispetto ai creditori posteriori alla propria iscrizione.
Lo stesso diritto spetta ai creditori perdenti in seguito alla detta surrogazione. Questa disposizione si applica anche ai creditori perdenti per causa di privilegi immobiliari.”
Il creditore perdente non acquista né il grado né il contenuto dell’ipoteca del creditore vincente, ma soltanto il diritto ad iscrivere sui beni ipotecari del creditore vincente, il proprio credito, con preferenza rispetto ai creditori posteriori alla propria iscrizione. In altri termini, avvalendosi dell’iscrizione vincente, l’ipoteca del creditore perdente non muta né di grado né di contenuto, ma cambia il suo oggetto.
La surrogazione, pertanto, realizza un’estensione dell’ipoteca del creditore perdente su un altro oggetto, conservando il proprio grado, il proprio contenuto ed il proprio titolo e non, invece, una modificazione soggettiva.
Per far valere la surrogazione, il creditore perdente deve farne eseguire l’annotazione a margine dell’iscrizione ipotecaria vincente; tale annotazione manifesta la volontà del creditore perdente di surrogarsi e rende ugualmente inopponibili i successivi atti pregiudizievoli alla surrogazione.
La riduzione
L’art. 2872 codice civile individua due modalità di riduzione dell’ipoteca:
a) La riduzione in senso stretto, mediante la quale si riduce il montante ipotecario;
b) La cd. restrizione di ipoteca, con cui viene ridotto l’oggetto dell’ipoteca.
Entrambi i negozi si perfezionano con il consenso del creditore ipotecario.
La riduzione giudiziale
L’azione per chiedere la riduzione dell’ipoteca può essere proposta da chiunque vi abbia interesse ed è disposta con sentenza del Tribunale, a conclusione di un giudizio contenzioso.
La riduzione giudiziale in esame, inoltre, è soggetta ai limiti prescritti dall’art. 2873 codice civile, a norma del quale: “Non è ammessa domanda di riduzione riguardo alla quantità dei beni né riguardo alla somma, se la quantità dei beni o la somma è stata determinata per convenzione o per sentenza.
Tuttavia, se sono stati eseguiti pagamenti parziali così da estinguere almeno il quinto del debito originario, si può chiedere una riduzione proporzionale per quanto riguarda la somma. Nel caso d’ipoteca iscritta su un edificio, il costituente che dopo l’iscrizione ha eseguito sopraelevazioni può chiedere che l’ipoteca sia ridotta, per modo che le sopraelevazioni ne restino esenti in tutto o in parte, osservato il limite stabilito dall’art. 2876 per il valore della cautela”.
La riduzione convenzionale
La riduzione volontaria si sostanzia in una rinuncia parziale all’ipoteca, ai sensi del combinato disposto tra gli artt. 2872 e 2879 codice civile, e può essere unilaterale, ovvero fare parte di un negozio a prestazioni corrispettive. La volontarietà, peraltro, implica l’inapplicabilità dei limiti valevoli per la riduzione giudiziale di ipoteca.
Stante la qualificazione della riduzione volontaria in termini di estinzione parziale dell’ipoteca per rinuncia, trovano applicazione tutte le regole dettate per la cancellazione dell’ipoteca, in tema di capacità e di forma.
La pubblicità della cancellazione parziale dell’ipoteca, inoltre, si esegue con modalità ed effetti analoghi alla cancellazione totale di cui agli artt. 2882 e ss. codice civile, mediante margine dell’iscrizione ipotecaria.
La restrizione di ipoteca su beni futuri
Come è ben noto, ai sensi dell’art. 2811 codice civile l’ipoteca su un bene immobile si estende per accessione anche alle pertinenze e ad eventuali nuove opere edificate sul bene ipotecato. L’ esempio più frequente lo si riscontra nel diritto di sopraelevazione ex art. 1117 codice civile sull’ultimo piano del condominio o sul lastrico solare, in quanto l’ipoteca si estende per accessione anche sull’immobile di nuova costruzione.
Cosa accade, però, nel caso in cui il proprietario del bene non vuole che l’ipoteca si estenda per accessione ai sensi dell’art. 2811 codice civile sui beni di futura costruzione?
La dottrina sul punto è divisa, tant’è vero che sono state elaborate tre tesi sul punto. Secondo una prima tesi, la previsione di cui all’art. 2811 codice civile è espressamente derogabile sulla base di un accordo tra il proprietario del bene e il creditore ipotecario.
Tuttavia, si discute se tale deroga vada pubblicizzata nel quadro D dei Registri Immobiliari in Conservatoria ai fini dell’opponibilità ai terzi.
Secondo un’altra impostazione, il principio di cui all’art. 2811 codice civile è inderogabile. Pertanto, nel caso di specie troverebbe applicazione l’art. 2872 3° comma codice civile anche in caso di costruzione futura.
Tuttavia, questa tesi è stata oggetto di diverse contestazioni in ambito dottrinale, perché un bene futuro è privo di dati catastali, pertanto, il creditore ipotecario, fino a quando lo stesso non viene ad esistenza può soltanto assumere un impegno di carattere obbligatorio.
Ne consegue che, in sede di stipula dell’atto il creditore interviene prestando il consenso alla restrizione dell’ipoteca, la quale avrà definitivamente effetto solo quando il bene immobile verrà costruito.
Infine, secondo un’ultima tesi dottrinale, è ammessa la restrizione “attuale” sul diritto di proprietà superficiaria, in quanto è un bene esistente e come tale si trascrive.
Pertanto, alla luce di quest’ultima impostazione, il diritto di sopraelevazione ex art. 1117 codice civile è, a tutti gli effetti, ipotecabile.
