Premessa generale
È dato di comune esperienza che la maggior parte dei mutui e dei prestiti in generali vengono richiesti ed erogati per avviare, o espandere un’attività d’impresa, oppure per acquistare immobili.
Il presente contributo intende soffermarsi proprio su questa seconda ipotesi (mutuo concesso per l’acquisto di un immobile), il quale, anche in ragione della sua diffusione concreta ed importanza sotto il profilo macro-economico, è, al ricorrere dei presupposti di cui infra, retto da una disciplina speciale, che integra, ed in parte deroga, la disciplina ordinaria contenuta nel Codice civile agli artt. 1813 e ss.
Presupposti del mutuo fondiario
È importante precisare fin da subito che non tutti i mutui concessi per l’acquisto di un immobile sono considerabili come mutui fondiari in senso tecnico e non tutti i mutui fondiari sono per forza finalizzati all’acquisto di un immobile, infatti, si osservi quanto segue.
I presupposti del mutuo fondiario sono delineati dall’art. 38 T.U.B. (d.lgs. n. 385/1993), ai sensi del quale: “Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili.
La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti”.
Pertanto, la norma delinea quattro presupposti, uno soggettivo e tre di natura oggettiva: in primo luogo, parte mutuante deve essere una banca;
in secondo luogo, deve trattarsi di un finanziamento a medio e lungo termine (il che, per prassi consolidata, significa un finanziamento la restituzione del quale deve avvenire in non meno di diciotto mesi);
in terzo luogo, l’adempimento dell’obbligo di restituzione della somma mutuata deve essere garantito da un’ipoteca necessariamente di primo grado su immobili; in quarto ed ultimo luogo, la Banca d’Italia fissa un ammontare massimo dei finanziamenti rispetto al valore del bene ipoteca a garanzia della restituzione, che attualmente, in forza della deliberazione C.I.C.R. 22.04.1995, art. 1, è pari all’80% del valore dell’immobile ipotecato (ma può salire fino al 100%, qualora vengano prestate ulteriori garanzie, reali o personali).
Emerge dunque chiaramente che il mutuo fondiario non è un mutuo di scopo, come pure si potrebbe essere portati a credere, dato che, nella prassi operativa, tale mutuo è solitamente utilizzato dai privati per l’acquisto di abitazioni, che vengono concesse in garanzia della restituzione della somma mutuata, tramite iscrizione di ipoteca di primo grado.
In altre parole, il mutuatario è obbligato solamente alla restituzione della somma mutuata (oltre a interessi e spese), conformemente al piano di ammortamento, essendo viceversa libero di utilizzare detta somma per gli scopi più vari.
La prassi ha poi consentito di delineare un’ulteriore caratteristica del mutuo fondiario, definendolo come un mutuo consensuale, cioè un mutuo ai fini del cui perfezionamento non è necessaria la traditio della somma mutuata (come richiesto invece per il mutuo codicistico, laddove l’art. 1813 del Codice civile richiede espressamente la “consegna” della somma dal mutuante al mutuatario): cioè, si precisa, non vale a dire che in caso di mutuo fondiario l’erogazione della somma mutuata non sia mai contestuale alla conclusione del mutuo, ma, semplicemente, che cioè non è necessario, essendo possibile un’erogazione non contestuale.
Disciplina del mutuo fondiario e rapporto tra ipoteca a garanzia del mutuo e l’eventuale revocatoria “fallimentare”.
In presenza di tutti gli elencati presupposti, cumulativamente, al mutuo fondiario si applica la normativa speciale prevista dal T.U.B. all’art. 39, che contiene alcune norme di dettaglio relative all’ipoteca concessa a garanzia del mutuo in oggetto.
Al netto delle diverse indicazioni pratiche relative all’iscrizione ipotecaria, ciò che più interessa a questi fini è il disposto del comma 4 della norma citata, che così recita: “Le ipoteche a garanzia dei finanziamenti non sono assoggettate alla revocatoria di cui all’articolo 67 della legge fallimentare (oggi articolo 166 del codice della crisi e dell’insolvenza) quando siano state iscritte dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento (oggi, sentenza di apertura della liquidazione giudiziale).
L’articolo 67 della legge fallimentare (oggi articolo 166 del codice della crisi e dell’insolvenza) non si applica ai pagamenti effettuati dal debitore a fronte di crediti fondiari”.
Dunque, nel caso in cui il soggetto mutuatario sia in possesso dei requisiti soggettivi che lo espongono all’apertura della liquidazione giudiziale (imprenditore commerciale che super determinate sogli dimensionali descritte dal Codice della Crisi e dell’Insolvenza), la legge prevede espressamente che l’ipoteca a garanzia del mutuo fondiario non possa essere revocata per effetto della liquidazione giudiziale; dunque, per la banca mutuante questa costituisce un’ulteriore garanzia della concreta possibilità di riottenere interamente la somma mutuata, se del caso, procedere all’espropriazione forzata del bene ipotecato e soddisfacendosi sul ricavato della vendita.
Tuttavia, tale esclusione dall’alveo della revocatoria fallimentare opera solo qualora la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale venga pronunciata dopo che sono passati dieci giorni da quando l’ipoteca a garanzia della restituzione del mutuo è stata iscritta, con la conseguenza che, pendente tale termine di dieci giorni, la banca non sa se l’ipoteca concessa in suo favore potrà o meno essere esposta a revocatoria.
Prassi operativa
Per ovviare a tale situazione di incertezza ed assicurare la massima garanzia alla banca mutuante in ordina al recupero della somma concessa in prestito, la prassi ha elaborato alcuni meccanismi operativi, che consentono alla banca di non perdere mai la disponibilità della somma mutuata finché non sia decorso il termine di dieci giorni di cui sopra, con conseguente non assoggettabilità a revocatoria fallimentare.
Tale obiettivo concreto può essere raggiunto tramite due diverse soluzioni operative, in base al momento in cui avviene l’erogazione della somma mutuata.
Invero, come sopra accennato, il mutuo fondiario si distingue, tra l’altro, per essere un mutuo consensuale, pertanto, una volta concesso il mutuo, l’erogazione della somma prestata può essere contestuale o meno.
A ben vedere, l’art. 39 T.U.B. sembra prendere in considerazione la sola ipotesi dell’erogazione non contestuale, laddove, al secondo comma, fa espresso riferimento all’ipotesi in cui “la stipulazione del contratto (di mutuo) e l’erogazione della somma formino oggetto di atti separati”.
In questo caso, la banca concede il mutuo ed il mutuatario concede ipoteca a garanzia dell’adempimento dell’obbligo restitutorio (obbligo che, si precisa, non può che essere soggetto alla condizione sospensiva dell’effettiva erogazione della somma mutuata), quindi, l’ipoteca viene iscritta subito, ai sensi dell’art. 2852 del Codice civile (iscrizione di ipoteca a garanzia di credito futuro o condizionato).
Dal momento dell’iscrizione ipotecaria decorre il termine di dieci giorni previsto dalla legge, dopo il quale: se l’ipoteca non si consolida (cioè, durante i dieci giorni è stata pronunciata sentenza di apertura della liquidazione giudiziale del mutuatario), la somma mutuata non viene erogata; se, viceversa, l’ipoteca si consolida, avviene l’erogazione della somma mutuata, di cui il mutuatario dà quietanza, che deve risultare per atto pubblico, da annotare a margine dell’iscrizione ipotecaria, così da eliminare l’indicazione della condizione sospensiva inserita in sede di iscrizione.
La prassi operativa delle banche, poi, ha elaborato anche un altro iter volto a raggiungere il medesimo obiettivo di tutela dell’istituto di credito, coerente con la ratio dell’art. 39 T.U.B., ancorché non previsto, ed avente altresì il vantaggio di non richiedere la stipula di due diversi atti pubblici (contratto di mutuo e quietanza di erogazione della somma).
Al momento della concessione del mutuo si ha la contestuale erogazione della somma mutuata, seguita dalla quietanza del mutuatario e dalla concessione dell’ipoteca a garanzia della restituzione, iscritta come immediatamente efficace. Tuttavia, la banca deve essere certa che il mutuatario non possa in concreto utilizzare la somma ricevuta fintanto che il decorso dei dieci giorni dall’iscrizione ipotecaria in assenza di sentenza di liquidazione giudiziale non ne comportino il consolidamento.
Tale obiettivo è realizzato in modo diverso in base alla modalità con cui concretamente è avvenuta l’erogazione della somma mutuata: se infatti la somma mutuata è portata da assegno, viene costituito pegno regolare sull’assegno (inteso proprio quale titolo di credito); se la somma è erogata tramite bonifico su un conto corrente aperto presso la banca mutuante, sulla somma viene costituito un pegno irregolare; infine, se la somma è erogata tramite bonifico su un conto corrente aperto presso una banca diversa da quella mutuante, sulla somma il mutuatario costituisce un c.d. deposito irregolare infruttifero in favore della banca mutuante.
Decorso il termine di dieci giorni dall’iscrizione, se l’ipoteca si consolida, avviene l’automatico svincolo della somma in favore del mutuatario, tramite estinzione del pegno, o svincolo del deposito in favore del mutuatario (o di un terzo da questi indicato, ad esempio, spesso nella prassi lo svincolo avviene direttamente in favore del venditore della casa per l’acquisto della quale il mutuo è stato richiesto); viceversa, in caso di mancato consolidamento dell’ipoteca, la banca trattiene la somma mutuata a titolo di indebito, ex art. 2033 del Codice civile.
