LE SICAV E LE SICAF
PROFILI NORMATIVI E RUOLO DEL NOTAIO NELLA COSTITUZIONE
L’evoluzione del diritto societario e della disciplina dei mercati finanziari ha condotto, negli ultimi decenni, alla creazione di figure societarie peculiari, destinate a svolgere in via esclusiva attività di investimento collettivo del risparmio
Tra queste si collocano le società di investimento a capitale variabile (SICAV) e le società di investimento a capitale fisso (SICAF), entrambe sconosciute alla normativa codicistica e disciplinate dal d.lgs. n. 58/1998 (Testo Unico della Finanza, di seguito “TUF”), nonché dai regolamenti attuativi della Banca d’Italia e della Consob.
Tali strumenti, pur innestandosi sul terreno fertile delle società per azioni, presentano una serie di caratteristiche specifiche che le distinguono dai modelli societari tradizionali e che richiedono, in sede di costituzione, l’intervento del Notaio quale garante della legalità e della corretta conformazione statutaria.
Natura giuridica e normativa di riferimento.
L’art. 1, co. 1, lett. i) TUF definisce le SICAV come organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) costituiti in forma di società per azioni con capitale variabile, il cui oggetto esclusivo è l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico di proprie azioni. Similmente, le SICAF, introdotte più di recente con il recepimento della direttiva AIFMD (2011/61/UE), sono società di investimento a capitale fisso costituite anch’esse in forma di società per azioni (art. 1, co. 1, lett. i-bis TUF), aventi per oggetto esclusivo l’investimento collettivo del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico di proprie azioni o quote.
La disciplina delle SICAV e delle SICAF si intreccia dunque con quella generale delle società per azioni, di cui riprendono la struttura e la forma, salvo le deroghe e le specificità previste dal TUF e dalla normativa regolamentare. È da notare come, ai sensi dell’art. 36 TUF, gli OICR si distinguono in fondi comuni di investimento e società di investimento, di cui fanno parte appunto SICAV e SICAF: il legislatore ha così voluto differenziare la gestione collettiva affidata a una entità priva di personalità giuridica (il fondo comune) da quella realizzata tramite una società di capitali che emette azioni proprie.
Differenze strutturali tra SICAV e SICAF.
La differenza principale tra le due tipologie di società di investimento risiede nella natura del capitale:
- SICAV (società di investimento a capitale variabile): il capitale sociale coincide con il patrimonio netto della società ed è suscettibile di continua variazione in funzione delle sottoscrizioni e dei rimborsi delle azioni da parte degli investitori. In tal senso, la SICAV si caratterizza per una maggiore elasticità e adattabilità rispetto all’andamento delle sottoscrizioni.
- SICAF (società di investimento a capitale fisso): il capitale sociale è determinato in misura prestabilita, secondo lo schema ordinario delle società per azioni. Le azioni non sono rimborsabili a richiesta degli azionisti, ma possono essere alienate sul mercato secondario, analogamente a quanto avviene per le società quotate.
Questa distinzione ha evidenti riflessi non solo giuridici, ma anche economici e finanziari: le SICAV si prestano a una raccolta continua e a una gestione “aperta”, mentre le SICAF, al pari dei fondi chiusi, risultano idonee per investimenti di lungo periodo e strategie meno liquide.
Profili di governance.
La governance delle SICAV e delle SICAF è in larga misura modellata su quella delle società per azioni, con alcune peculiarità.
L’assemblea degli azionisti mantiene le proprie competenze tipiche, ma in entrambe le forme societarie assume rilievo centrale l’organo di gestione, che può essere configurato secondo uno dei tre modelli previsti dal Codice civile (tradizionale, monistico e dualistico).
Elemento caratterizzante è la possibilità che la società affidi la gestione del patrimonio a una società di gestione del risparmio (SGR) o a una società di investimento esterna, secondo quanto previsto dall’art. 36-bis TUF. In tal caso, la funzione dell’organo amministrativo si riduce, in parte, alla supervisione e al controllo, pur mantenendo la responsabilità generale sull’operato dei gestori delegati.
Va inoltre sottolineato che la Banca d’Italia e la Consob esercitano poteri di vigilanza penetranti: l’autorizzazione alla costituzione e all’esercizio dell’attività è condizionata alla verifica del possesso dei requisiti patrimoniali e organizzativi, nonché alla valutazione della solidità degli assetti di governance.
L’atto costitutivo e lo statuto.
Passando alla dimensione prettamente notarile, occorre considerare che la costituzione di una SICAV o di una SICAF richiede la stipulazione di un atto pubblico notarile, secondo le regole generali delle società per azioni (art. 2328 del Codice civile), integrato tuttavia da una serie di specifiche previsioni richieste dal TUF e dai regolamenti attuativi.
L’atto costitutivo deve contenere, oltre agli elementi essenziali richiesti dal Codice civile, l’indicazione dell’oggetto sociale esclusivo, consistente nella raccolta del risparmio e nel suo investimento collettivo. È vietata l’assunzione di finalità ulteriori, poiché la specialità tipologica delle SICAV e delle SICAF esige un rigido vincolo di destinazione.
Lo statuto deve inoltre disciplinare con particolare attenzione le modalità di sottoscrizione e di rimborso delle azioni (nelle SICAV) ovvero i criteri di trasferimento e circolazione delle azioni (nelle SICAF), nonché l’eventuale articolazione in comparti o sottocategorie di investimento, ciascuno dei quali può avere un patrimonio autonomo distinto. Questa possibilità, ammessa dalla normativa, consente di costituire una pluralità di comparti all’interno della stessa società, con benefici in termini di efficienza e di flessibilità gestionale.
Il ruolo del Notaio nella costituzione.
Il Notaio, in sede di costituzione di una SICAV o di una SICAF, svolge una funzione centrale di garanzia, non limitata alla mera redazione dell’atto costitutivo, ma estesa alla verifica della conformità della struttura societaria alle disposizioni inderogabili del TUF e della disciplina regolamentare.
In particolare, il Notaio è chiamato a:
- assicurare la corretta individuazione dell’oggetto sociale esclusivo;
- verificare che lo statuto preveda adeguati meccanismi di tutela degli investitori, in conformità alle norme di settore;
- curare la regolare costituzione del capitale sociale, che nelle SICAV coincide con il patrimonio netto e deve essere congruo secondo i requisiti patrimoniali fissati dalla Banca d’Italia;
- garantire che siano rispettati i requisiti di onorabilità e professionalità degli amministratori e dei sindaci, in quanto condizioni necessarie per l’autorizzazione all’esercizio dell’attività.
Il controllo notarile non si esaurisce nell’atto costitutivo: il Notaio è spesso coinvolto anche nelle successive modifiche statutarie, che richiedono anch’esse la forma dell’atto pubblico e l’approvazione delle autorità di vigilanza.
Peculiarità rispetto ad altri veicoli societari.
Sebbene SICAV e SICAF siano formalmente società per azioni, la loro disciplina presenta peculiarità tali da distinguerle in modo netto dalle S.p.A. ordinarie.
In primo luogo, la variabilità del capitale nelle SICAV costituisce una deroga rilevante rispetto al principio cardine del diritto societario, secondo cui il capitale sociale ha natura rigida e rappresenta un parametro di riferimento per la tutela dei creditori. La continua possibilità di sottoscrizione e rimborso delle azioni comporta che, in luogo del capitale “statutario”, si assuma rilievo il patrimonio netto effettivo.
In secondo luogo, la necessità di autorizzazione preventiva da parte delle autorità di vigilanza per l’esercizio dell’attività distingue le SICAV e le SICAF da qualsiasi altra società commerciale. Tale autorizzazione ha natura costitutiva e condiziona l’iscrizione della società nel registro delle imprese: il Notaio deve pertanto coordinare la propria attività con le tempistiche e le verifiche delle autorità competenti.
Infine, la possibilità di articolare il patrimonio in comparti autonomi rappresenta una deroga significativa al principio di unicità del patrimonio sociale, propria delle società di capitali. Tale peculiarità genera problematiche interpretative e applicative, soprattutto con riferimento alla separazione delle responsabilità e alla rappresentanza processuale dei singoli comparti.
Casistica applicativa e problematiche ricorrenti.
Nella prassi notarile, la costituzione di SICAV e SICAF presenta una serie di questioni ricorrenti.
Una prima problematica attiene alla corretta individuazione dell’oggetto sociale: talvolta gli statuti proposti dalle parti contengono formulazioni troppo ampie o generiche, che potrebbero essere considerate non conformi alle previsioni del TUF. In tali casi, il Notaio deve intervenire per circoscrivere l’oggetto alle attività strettamente consentite.
Un secondo profilo riguarda la variabilità del capitale nelle SICAV: occorre chiarire nello statuto le modalità di emissione e rimborso delle azioni, evitando clausole che possano dar luogo a incertezze o conflitti con la normativa di vigilanza.
Particolare attenzione merita, inoltre, la disciplina dei comparti. La giurisprudenza e la dottrina si sono interrogate sulla natura della separazione patrimoniale: se si tratti di una vera e propria autonomia soggettiva o di una mera segregazione contabile. L’orientamento prevalente propende per la seconda soluzione, riconoscendo comunque effetti giuridici vincolanti nei confronti dei terzi.
Non vanno poi trascurate le problematiche fiscali, che influenzano le scelte delle parti circa la costituzione di una SICAV o di una SICAF rispetto ad altri veicoli di investimento. In tali ambiti, la consulenza notarile si integra con quella degli esperti tributari e finanziari.
Da ultimo, si segnala come l’evoluzione normativa in materia di sostenibilità (regolamento SFDR e disciplina ESG) stia incidendo anche sugli statuti delle società di investimento, imponendo nuove clausole relative alla politica di investimento responsabile.
Il Notaio, quale pubblico ufficiale, è chiamato a vigilare affinché le previsioni statutarie risultino coerenti con tali nuove esigenze regolamentari.
Conclusioni.
Le SICAV e le SICAF rappresentano, nel panorama giuridico ed economico italiano, strumenti peculiari di raccolta e gestione del risparmio, che uniscono la forma della società per azioni a una disciplina speciale fortemente condizionata dalle esigenze di tutela degli investitori e dalla vigilanza delle autorità di settore.
Il Notaio svolge un ruolo essenziale nel garantire la corretta costituzione e il funzionamento di tali società, attraverso un’attenta opera di conformazione statutaria e di raccordo con la normativa vigente. L’esperienza notarile dimostra come la complessità di tali strumenti imponga un approccio non meramente formale, ma sostanziale, volto a prevenire possibili criticità applicative e a tutelare, in ultima analisi, l’affidamento del pubblico risparmio.
In questo senso, la costituzione di una SICAV o di una SICAF si presenta come un atto di alta specializzazione, che richiede al Notaio competenze non soltanto di diritto societario in senso stretto, ma anche di diritto dei mercati finanziari, di diritto tributario e, sempre più spesso, di diritto europeo, in un quadro in continua evoluzione e armonizzazione sovranazionale.
