Aumento oneroso: concetti generali
Nelle S.p.a. l’aumento di capitale sociale a titolo oneroso può liberarsi o mediante conferimenti in denaro o, in alternativa, mediante conferimenti di beni in natura o crediti ed è disciplinato negli artt. 2438 ss codice civile.
Nel primo caso l’aumento viene offerto in opzione agli azionisti o a terzi, se lo statuto lo consente, potendo essere sottoscritto e versato o in sede di delibera o in un momento successivo, prima della scadenza del termine finale di sottoscrizione (come consentito dalla nota massima del Consiglio notarile di Milano n. 38) il tutto nel rispetto di quanto previsto dall’art. 2441 codice civile, che disciplina il diritto di opzione.
Nel secondo caso, ai sensi dell’art. 2440 codice civile: “se l’aumento di capitale avviene mediante conferimento di beni in natura o di crediti si applicano le disposizioni degli artt. 2342 3° e 5° comma e 2343”.
Il rinvio al 3° comma dell’art. 2342 codice civile comporta che le azioni corrispondenti ai conferimenti in natura “devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione”.
Praticamente, se il conferimento avviene in natura, la sottoscrizione è l’atto con cui il sottoscrittore accetta la proposta contenuta nella delibera (obbligandosi a conferire il bene in natura), mentre il conferimento è contestuale alla sottoscrizione e rappresenta il negozio con cui il soggetto sottoscrittore, in esecuzione dell’obbligo assunto, trasferisce il bene alla società.
Il rinvio all’art. 2343 codice civile, invece, comporta la necessità della relazione giurata di stima. Il 1° comma della norma in commento, infatti, prevede che la relazione di stima debba essere allegata all’atto costitutivo di S.p.a.
Ci si chiede se l’obbligo di allegazione sussista anche in sede di aumento di capitale. Secondo la teoria prevalente, la relazione di stima deve essere allegata anche in sede di aumento di capitale sociale, ma soltanto al verbale e non al successivo negozio di conferimento in natura, perché è in questa sede che il notaio deve verificare la sussistenza delle condizioni previste dalla legge.
La dottrina prevalente, inoltre, ritiene applicabile il 1° comma dell’art. 2342 codice civile, ai sensi del quale “se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in denaro”.
Pertanto, affinché possa essere deliberato un aumento con conferimento in natura, è necessaria un’espressa previsione dello statuto, ovvero una clausola che preveda espressamente la possibilità di effettuare conferimenti in natura, come sopra già asserito.
La stessa disciplina è applicabile estensivamente anche alle S.r.l. per le quali occorre far riferimento agli artt. 2481 bis (per la delibera di aumento) e 2465 (per la relazione giurata di stima dei beni in natura) codice civile.
Clausola di earn out ed emissione di bonus shares nella delibera di aumento di capitale sociale
La Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, nell’ambito della propria attività interpretativa e orientativa a beneficio dei notai e degli altri operatori del diritto, ha esaminato due interessanti fattispecie di aumento del capitale di società per azioni prese in considerazione, negli ultimi anni, dalla prassi e dalla dottrina.
Con la massima n. 170 la Commissione Società si è espressa a favore, con i dovuti caveat, sia di operazioni di aumento di capitale in natura che prevedano meccanismi di earn out tipici dei contratti di compravendita di complessi aziendali e partecipazioni societarie sia di aumenti di capitale in denaro con emissione anche di c.d. bonus shares. Andiamo ad esaminare le due particolari ipotesi di aumento di capitale nel dettaglio.
Aumento oneroso con clausola earn out
In caso di aumento di capitale con conferimenti in natura è legittimo, alla luce della massima del Consiglio Notarile di Milano sopra menzionata, prevedere l’emissione, con efficacia in un momento successivo alla sottoscrizione dell’aumento, di un numero di azioni ulteriori rispetto a quelle emesse al momento della sottoscrizione e cioè, al verificarsi di condizioni inerenti l’oggetto del conferimento. Un esempio è rappresentato dal raggiungimento di determinati risultati di un’azienda conferita o di una società le cui partecipazioni sono state oggetto di conferimento, realizzandosi un effetto analogo al cd. earn out dei contratti di compravendita di aziende o partecipazioni.
Questa pattuizione comporta delle condizioni ben definite:
a) In presenza di azioni con valore nominale, vi è una successiva ed ulteriore variazione del capitale sociale, subordinata, pertanto, alla circostanza che la relazione di stima ex artt. 2343 o 2343 ter o 2465 codice civile attesti che il valore di quanto conferito sia almeno pari all’ammontare dell’aumento di capitale comprendente anche l’importo dell’earn out;
b) Qualora la società abbia azioni prive di indicazione del valore nominale, la delibera che prevede la successiva ed eventuale emissione di nuove azioni in favore del sottoscrittore potrebbe disporre la sola variazione del numero di azioni di compendio dell’aumento di capitale, mantenendo fermo l’importo dell’aumento, con conseguente riduzione della parità contabile delle azioni emesse in precedenza, senza la necessità di un ulteriore “copertura” da parte della relazione di stima.
Aumento oneroso con emissione delle bonus shares
E’ altresì legittimo, sempre secondo la massima in commento che, in caso di aumento di capitale in denaro, la relativa delibera preveda l’emissione, con efficacia successiva alla sottoscrizione dello stesso, di un numero di azioni ulteriore rispetto a quelle emesse al momento della sottoscrizione, al verificarsi di condizioni “soggettive” inerenti ciascun sottoscrittore, quali ad esempio la mancata alienazione delle azioni sottoscritte per un determinato periodo di tempo, dando luogo all’emissione delle cd. bouns shares, talvolta previste per premiare la “fedeltà” dei nuovi azionisti nel periodo successivo a un aumento di capitale.
In tal caso si verificano le seguenti situazioni:
a) In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, la deliberazione di aumento può limitarsi a prevedere l’incremento del numero di azioni emesse a fronte del medesimo conferimento in denaro, senza alcuna modifica dell’importo dell’aumento, bensì con conseguente riduzione della parità contabile delle azioni precedentemente emesse;
b) Qualora la società avesse azioni con indicazione del valore nominale, l’emissione delle bonus shares comporterebbe un’ulteriore variazione dell’importo dell’aumento che dovrebbe, pertanto, essere “coperto” da quanto versato dai sottoscrittori in sede di liberazione delle azioni iniziali, dovendosi imputare a capitale, al momento dell’emissione delle bonus shares, una corrispondente parte della riserva vincolata creatasi con l’aumento stesso.
Disciplina applicabile ad entrambi i casi
In entrambe queste ipotesi particolari di aumento del capitale sociale a titolo oneroso, la relazione degli amministratori ed il parere di congruità del Collegio sindacale o della società di revisione nelle S.p.a. previsti dal 6° comma dell’art. 2441 codice civile, ove non vi sia rinuncia all’unanimità da parte dei soci, devono fare riferimento al numero massimo delle azioni oggetto di emissione, comprensivo di quelle da assegnare a titolo di earn out e bonus shares.
Considerazioni conclusive
La massima del Consiglio Notarile di Milano n. 170 offre indicazioni di notevole interesse e utilità per i notai, i professionisti e le imprese che intendono prendere in considerazione operazioni di investimento mediante aumenti del capitale sociale con earn out o bonus shares.
Vengono, infatti, individuati i principali aspetti di diritto societario cui si deve prestare attenzione, applicabili anche ad aumenti di capitale di S.r.l., con l’evidente eccezione dell’ipotesi di aumento del capitale di società con azioni prive di valore nominale.
Per i notai la redazione di delibere di questo tipo, e in particolare di delibere di aumento con conferimento in natura e previsione di earn out, rappresenta anche una occasione per elaborare nuove modalità di tecnica redazionale, al fine di recepire nella delibera assembleare, o in un allegato alla stessa, la complessa disciplina delle condizioni che danno diritto all’earn out, normalmente contenute nei contratti di compravendita.
Questa particolare ipotesi di aumento del capitale in natura può, inoltre, costituire una valida opzione da valutare al momento di negoziare operazioni di investimento che vedono coinvolte società che svolgono attività ad alto contenuto tecnologico.
L’attività delle società innovative, che siano PMI o start up, è intrinsecamente caratterizzata da dinamismo ed evoluzione in considerazione della natura stessa, soggetta a costante evoluzione, delle tecnologie che costituiscono il fulcro dell’oggetto sociale. E soprattutto le start up innovative sono, per definizione, realtà ad alto potenziale di partenza sul cui sviluppo futuro la società che conferisce l’azienda e quella che la riceve potrebbero “scommettere” prevedendo un meccanismo di earn out.
