La natura giuridica e le caratteristiche dell’ipoteca
L’ipoteca è un diritto, disciplinato negli artt. 2808 ss c.c., che attribuisce al creditore la facoltà di espropriazione da esercitare nei confronti del terzo acquirente, cosicché, i beni vincolati a garanzia del suo credito possono soddisfarlo con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione.
Oggetto dell’ipoteca possono essere sia i beni del debitore sia i beni di un terzo e si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari (cd. ipoteca immobiliare).
Con riguardo alla natura giuridica, anche alla luce delle considerazioni sopra esposte, possiamo ritenere che la dottrina tradizionale la qualifica come un diritto reale e, altresì, come un cd. diritto di seguito, ovvero il diritto del creditore di attuare la sua pretesa anche dopo qualsiasi atto di disposizione che viene compiuto sul bene stesso.
Un’impostazione dottrinale più recente ha respinto la tesi dell’ipoteca come diritto reale poiché l’interesse del creditore non si realizza direttamente sul bene, ma mediante la richiesta allo Stato con conseguente instaurazione di un giudizio di espropriazione, dunque configurabile come un diritto processuale.
Pertanto, tale osservazione ha portato a riesaminare il concetto stesso di diritto reale.
Secondo altri autori, invece, l’ipoteca sarebbe concepibile come un tertium genus, ovvero come una categoria intermedia tra diritto di credito e diritto reale, avendo gli elementi sia dell’una sia dell’altra categoria.
Tuttavia, un esame attento sulla normativa dell’ipoteca porta a respingere sia la teoria di diritto processuale sia la teoria del tertium genus.
Infatti, non vi sono dubbi sulla sua natura di diritto sostanziale in quanto il vincolo ipotecario opera prima ancora che con l’inadempimento si manifesti il presupposto per la formazione del processo esecutivo e ciò è confermato dalla possibilità che l’ipoteca si modifichi o si estingua prima dell’inadempimento.
Nell’ipoteca, inoltre, si ravvisa anche il carattere dell’assolutezza, poiché il creditore ha diritto di esigere erga omnes il rispetto dell’integrità della cosa su cui grava l’ipoteca. Pertanto, l’ipoteca si può pacificamente qualificare come un diritto reale di garanzia.
Per quanto concerne di caratteri dell’ipoteca, si possono riassumere in tre categorie: accessorietà, specialità ed indivisibilità.
a) Accessorietà
Il carattere dell’accessorietà è comune a tutti i diritti reali di garanzia e si manifesta nel rapporto funzionale esistente tra l’ipoteca stessa e il credito garantito in virtù del quale il rapporto ipotecario è sempre subordinato al rapporto obbligatorio per cui nasce il rafforzamento.
Dall’accessorietà deriva che l’ipoteca segue le sorti del rapporto principale, mentre questo è del tutto indipendente dalla prima. Tuttavia, il rapporto accessorio, essendo un rapporto autonomo e distinto, anche se subordinato, è suscettibile di vicende proprie, atte ad influire sul nesso di accessorietà (es. l’ipoteca può estinguersi anche prima dell’estinzione del diritto reale garantito se non viene prima rinnovata).
b) Specialità
Questo carattere è deducibile dal 1° comma dell’art 2809 c.c., il quale prevede che l’ipoteca deve essere iscritta sui beni specialmente indicati e per una determinata somma di denaro.
Si tratta di un principio stabilito a tutela della circolazione dei beni e della diffusione del credito, poiché consente di individuare immediatamente quale bene sia vincolato a garanzia e per quale credito.
Tale principio si articola in relazione a due elementi: il primo relativo all’oggetto, per cui l’ipoteca deve rimanere iscritta su beni specificamente indicati; il secondo relativo al credito, per cui l’ipoteca deve essere iscritta per una determinata somma di denaro.
c) Indivisibilità
Il 2° comma dell’art 2809 c.c. dispone che l’ipoteca è indivisibile e sussiste per intero sopra tutti i beni vincolati, su ciascuno di essi e sopra ogni loro parte, pertanto il creditore può espropriare discrezionalmente per l’intero credito uno qualunque tra i beni ipotecati.
Anche se la norma si riferisce all’oggetto dell’ipoteca, la dottrina prevalente parla di indivisibilità anche in relazione al credito per indicare la comune caratteristica dell’almeno tendenziale insensibilità dell’ipoteca alle vicende modificative del credito e del bene.
I modi di costituzione dell’ipoteca
L’ipoteca può essere qualificata in tre tipologie: ipoteca legale (art. 2817 c.c.), ipoteca giudiziale (art. 2818 c.c.) ed ipoteca volontaria (art . 2821 c.c.).
Va precisato tuttavia come in realtà il diritto di ipoteca sia unico, e le definizioni in questione attengano soltanto alle modalità costitutive del diritto.
a) L’ipoteca legale
Viene iscritta ogniqualvolta in un atto di alienazione (es. la compravendita) di un bene immobile non vi sia espressa rinuncia alla stessa. L’ipoteca legale sorge a garanzia degli obblighi che derivano dall’atto di alienazione. Il conservatore dei registri immobiliari provvederà, dunque, all’iscrizione ogniqualvolta, in un atto notarile di vendita o alienazione, non trovi la formula relativa all’espressa rinuncia all’ipoteca legale. Quella legale sorge anche a beneficio dei coeredi, ai soci e ad altri condividenti per il pagamento dei conguagli in sede di contratto di divisione o di divisione giudiziale. Vi è ipoteca legale anche a beneficio dello Stato sui beni dell’imputato e della persona civilmente responsabile (artt. da 189 a 191 del codice penale e 616 e seguenti del codice di procedura civile).
b) L’ipoteca giudiziale
Si parla di ipoteca giudiziale laddove questa abbia il proprio titolo costitutivo in un provvedimento dell’autorità giudiziaria. Può essere iscritta ogniqualvolta vi sia una condanna al pagamento di una somma, all’adempimento di un’obbligazione od al risarcimento di danni. La sentenza è un titolo idoneo al fine di iscrivere l’ipoteca giudiziale. Vi sono tuttavia diversi altri titoli idonei all’iscrizione dell’ipoteca giudiziale, e si trovano nel codice civile e in altre leggi complementari. Ai sensi dell’art. 2819 c.c., l’ipoteca giudiziale può essere iscritta anche in forza ad un lodo arbitrale, quando questo sia esecutivo. Può infine essere iscritta anche in forza di provvedimenti proveniente da autorità giudiziali straniere, quando ne sia stata riconosciuta l’efficacia sul territorio dello Stato.
c) L’ipoteca volontaria
Può essere concessa con atto pubblico o scrittura privata autenticata, non per testamento. Si tratta del caso più frequente, quello comune in cui per l’acquisto di un immobile l’acquirente debba richiedere il mutuo ad un istituto di credito, concedendo garanzia sull’immobile acquistato. Per concedere questo diritto è necessario andare dal notaio, che, successivamente, provvederà a far iscrivere la garanzia sul bene immobile. Nella prassi l’iscrizione avviene per un valore superiore di circa la metà di quello del credito garantito ( es. l’acquirente di un immobile chieda a mutuo alla banca 100.000 euro, l’ipoteca verrà iscritta per un importo di 150.000 euro).
Tutte e tre hanno la caratteristica di dover essere rinnovate ogni venti anni, pena l’estinzione. Decorsi venti anni senza rinnovazione, il diritto perderà efficacia e sarà privo di effetti. Su ogni bene immobile inoltre, potranno essere iscritte più ipoteche: quelle iscritte dopo saranno di grado superiore. Ciò significa che il creditore di grado più basso sarà soddisfatto con preferenza rispetto a quello di grado superiore (che avrà iscrizione successiva).
Modi di liberazione dei beni dall’ipoteca
Alla luce di quanto asserito fino ad ora ci si pone il quesito: “come si liberano i beni immobili dalle ipoteche iscritte prima della scadenza delle medesime?”
La liberazione dalle ipoteche (artt. 792 e ss. c.p.c.) è una particolare procedura che consente al terzo acquirente di un immobile di soddisfare le pretese dei soggetti che vantano un’ipoteca.
Si tratta di uno dei procedimenti speciali disciplinati dal libro quarto del codice di rito, con regole che si discostano in parte da quelle dell’ordinario processo di cognizione.
La dichiarazione ex art. 2890 c.c.
La disciplina del procedimento in oggetto, individuata dagli artt. 792 ss. c.p.c., si ricollega al disposto degli artt. 2889 ss. c.c., che regolano gli aspetti stragiudiziali della c.d. purgazione delle ipoteche.
In particolare, in base all’art. 2889 c.c., il terzo acquirente di un bene ipotecato ha facoltà di liberare il bene da ogni ipoteca dopo l’acquisto e fino a trenta giorni dopo il pignoramento eventualmente effettuato dai creditori nei suoi confronti.
A tal fine, l’acquirente è tenuto a notificare ai creditori che hanno iscritto ipoteca precedentemente alla trascrizione del suo atto di acquisto, un atto in cui indichi il titolo di acquisto, la sua trascrizione e il prezzo stipulato o il valore da lui stesso dichiarato.
Tale prezzo non può essere inferiore a quello che verrebbe stabilito come base d’incanto, secondo le regole sull’espropriazione.
Ovviamente, l’acquirente non è obbligato a procedere alla purgazione delle ipoteche, essendo libero di decidere semplicemente di pagare i debiti ipotecari (es. quando questi siano di ammontare complessivo inferiore al prezzo pattuito per l’acquisto).
Il procedimento di purgazione delle ipoteche
Successivamente alla notifica dell’atto di cui sopra, può prendere avvio il procedimento giudiziale di liberazione dalle ipoteche dell’immobile, secondo la disciplina di cui agli artt. 792 ss. c.p.c.
La liberazione dalle ipoteche si domanda con ricorso al presidente del tribunale del luogo ove si trova l’immobile (cfr. art. 26 c.p.c.).
Con il ricorso, l’acquirente chiede al giudice di determinare i modi per il deposito del prezzo offerto con l’atto più sopra descritto.
Cancellazione delle ipoteche e distribuzione del prezzo
A questo punto, il procedimento può imboccare due strade diverse, a seconda che nei 40 giorni successivi dalla notificazione della dichiarazione di cui si è detto sopra, i creditori avanzino o meno una richiesta di espropriazione.
Se nessuna espropriazione viene richiesta, il ricorrente si limita a depositare il prezzo offerto nei modi precedentemente stabiliti con decreto presidenziale e presenta in cancelleria il relativo certificato, oltre al titolo di acquisto trascritto.
A tali adempimenti segue un’udienza di comparizione cui possono partecipare l’acquirente, l’alienante e i creditori. Tale udienza è finalizzata alla cancellazione delle ipoteche con ordinanza e alla contestuale distribuzione del prezzo.
Richiesta di espropriazione
Nell’ipotesi in cui, invece, è stata presentata un’istanza di espropriazione (es. perché i creditori non hanno ritenuto congruo il prezzo offerto dall’acquirente) si procede alla vendita all’incanto del bene. Tale vendita si apre sul prezzo offerto dal creditore istante. Sul ricavato possono soddisfarsi anche i creditori dell’acquirente.
