Inquadramento generale: la partecipazione tra società azionarie.
Nel diritto delle società per azioni, il punto di partenza è rappresentato dal principio generale sancito dall’articolo 2361 del Codice civile, secondo cui le società possono assumere partecipazioni in altre società, anche se ciò comporta una modificazione dell’oggetto sociale, purché, in quest’ultimo caso, previa autorizzazione dell’assemblea.
Tale apertura alla circolazione delle partecipazioni risponde a esigenze economiche evidenti, consentendo la formazione di gruppi societari, l’integrazione tra imprese e, più in generale, l’organizzazione dell’attività economica in forma complessa.
Tuttavia, quando il fenomeno partecipativo assume carattere reciproco, ossia quando due società detengono partecipazioni l’una nell’altra, emergono criticità di sistema che richiedono una disciplina specifica. In tali ipotesi, infatti, si determinano effetti distorsivi analoghi — se non più intensi — rispetto a quelli derivanti dall’acquisto di azioni proprie.
Nozione e problematiche delle partecipazioni reciproche.
Si ha partecipazione reciproca quando due società azionarie acquistano o sottoscrivono partecipazioni l’una nel capitale dell’altra.
Il fenomeno, apparentemente neutro, presenta in realtà profili problematici rilevanti:
- annacquamento del capitale reale: il patrimonio di una società può risultare indirettamente costituito da partecipazioni nella società stessa;
- alterazione del funzionamento assembleare: si possono creare circuiti di voto che incidono sulla formazione della volontà sociale;
- opacità della struttura proprietaria: risulta difficile individuare i reali centri di imputazione del potere;
- elusione dei limiti all’acquisto di azioni proprie.
Proprio per tali ragioni, il legislatore ha costruito una disciplina che, pur non vietando in assoluto il fenomeno, lo sottopone a limiti stringenti, modellati in larga parte sulla normativa in tema di azioni proprie.
Il parallelismo con la disciplina delle azioni proprie.
La chiave di lettura sistematica delle partecipazioni reciproche risiede nel loro stretto collegamento con la disciplina delle azioni proprie.
Come è noto, l’acquisto e, soprattutto, la sottoscrizione di azioni proprie sono soggetti a limiti rigorosi, in quanto idonei a compromettere l’integrità del capitale sociale e la tutela dei creditori.
Analogamente, nelle partecipazioni reciproche:
- si realizza un fenomeno di autofinanziamento indiretto;
- si può determinare una fittizia rappresentazione del capitale;
- si pongono problemi di neutralità del voto.
Per tale motivo, gli articoli 2359-quinquies e 2360 del Codice civile estendono, con opportuni adattamenti, la disciplina delle azioni proprie alle ipotesi di partecipazioni incrociate.
La distinzione fondamentale: sottoscrizione e acquisto.
Anche in materia di partecipazioni reciproche (come in materia di azioni proprie), è essenziale distinguere tra:
- sottoscrizione di azioni (in sede di aumento di capitale);
- acquisto di azioni già emesse.
Le due fattispecie sono infatti assoggettate a regole profondamente diverse, in linea con quanto avviene per le azioni proprie.
Il divieto di sottoscrizione reciproca.
La sottoscrizione reciproca tra società.
L’articolo 2360 del Codice civile sancisce il divieto di sottoscrizione reciproca di azioni. Ciò significa che due società non possono partecipare simultaneamente a operazioni di aumento di capitale l’una dell’altra.
La ratio del divieto è evidente: evitare che il capitale sociale venga formato mediante un apporto meramente apparente, privo di effettivo incremento patrimoniale. In una sottoscrizione reciproca, infatti, ciascuna società utilizzerebbe risorse provenienti dall’altra, dando luogo a una circolarità priva di sostanza economica.
L’estensione ai rapporti di controllo.
A tale disciplina si affianca quella prevista dall’articolo 2359-quinquies del Codice civile, che vieta alla società controllata di sottoscrivere azioni della società controllante.
Anche in questo caso, la finalità è quella di evitare un rafforzamento fittizio del capitale della controllante e, al contempo, prevenire fenomeni di eterodirezione distorsiva, nei quali la controllata venga utilizzata come strumento per influenzare la struttura finanziaria della capogruppo.
Il divieto si pone, dunque, in linea di continuità con quello generale di sottoscrizione di azioni proprie di cui all’articolo 2357-quater del Codice civile, del quale costituisce una proiezione nell’ambito dei gruppi societari e delle partecipazioni reciproche.
L’acquisto di azioni: disciplina differenziata.
Diversa è la disciplina dell’acquisto di azioni già emesse, rispetto alla quale il legislatore adotta un approccio più articolato, distinguendo a seconda che sussista o meno un rapporto di controllo tra le società coinvolte.
Partecipazioni reciproche senza rapporto di controllo.
Nel caso in cui non intercorra alcun rapporto di controllo tra le società, trova applicazione il principio generale di libertà sancito dall’articolo 2361 del Codice civile.
Pertanto, l’acquisto reciproco di partecipazioni è, in linea di principio, consentito, salvo il rispetto di eventuali limiti derivanti da altre disposizioni (ad esempio, in materia di società quotate o di vigilanza settoriale).
Tale soluzione si giustifica in ragione del fatto che, in assenza di controllo, il rischio di distorsioni sistemiche è considerato meno intenso.
Partecipazioni reciproche in presenza di controllo.
Ben diversa è la situazione in cui una delle società eserciti il controllo sull’altra.
In tale ipotesi, l’acquisto da parte della controllata di azioni della controllante è assoggettato alla disciplina degli articoli 2359-bis e seguenti del Codice civile, che ricalca, con adattamenti, quella delle azioni proprie.
In particolare:
- l’acquisto è consentito solo entro determinati limiti quantitativi;
- deve avvenire nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili;
- le azioni acquistate sono soggette a specifiche regole in tema di diritti amministrativi e patrimoniali (in particolare, sospensione del diritto di voto).
La ratio è quella di evitare che la controllante possa, attraverso la controllata, aggirare i limiti posti all’acquisto di azioni proprie, realizzando indirettamente ciò che non potrebbe fare direttamente.
Profili critici e coordinamento sistematico.
L’analisi della disciplina delle partecipazioni reciproche evidenzia un impianto normativo complesso, costruito attraverso il rinvio e l’adattamento di regole proprie di istituti contigui, in particolare quello delle azioni proprie.
Non mancano, tuttavia, profili di criticità:
- la distinzione tra situazioni di controllo e assenza di controllo può risultare, nella prassi, non sempre agevole;
- la disciplina appare frammentata, richiedendo un continuo coordinamento tra diverse disposizioni;
- il fenomeno delle partecipazioni incrociate può assumere forme sofisticate, difficilmente riconducibili agli schemi normativi tradizionali.
Ciò rende particolarmente rilevante il ruolo dell’interprete, chiamato a ricostruire in concreto la fattispecie e ad applicare correttamente i limiti posti dall’ordinamento.
Considerazioni conclusive: funzione e limiti della disciplina.
La disciplina delle partecipazioni reciproche si colloca all’intersezione tra libertà di iniziativa economica e tutela dell’integrità del capitale sociale.
Se, da un lato, il legislatore riconosce l’utilità economica delle partecipazioni tra società, dall’altro interviene per prevenire fenomeni patologici che potrebbero compromettere la trasparenza e l’affidabilità del sistema.
In tale equilibrio, emerge con chiarezza la funzione delle norme esaminate: non tanto vietare il fenomeno delle partecipazioni reciproche, quanto piuttosto governarlo, evitando che esso si traduca in un’alterazione dei principi fondamentali del diritto societario.
Anche in questo ambito, il Notaio assume un ruolo centrale, soprattutto nella fase di strutturazione delle operazioni societarie, ove è chiamato a verificare la conformità delle operazioni ai limiti legali e a prevenire soluzioni elusive, contribuendo così alla stabilità e alla trasparenza del sistema.
