Definizione di separazione patrimoniale
Con la riforma del diritto societario del 2003 sono stati introdotti nel nostro ordinamento gli artt. 2447 bis ss. codice civile recanti la disciplina dei patrimoni destinati ad uno specifico affare nelle società.
L’art 2447 bis comma 1 codice civile prevede due distinti modelli di patrimoni destinati che possono essere costituiti nell’ambito di una società:
a) Patrimoni destinati in via esclusiva ad uno specifico affare, ovvero i patrimoni separati “in senso stretto”, attraverso i quali la società destina una parte del proprio patrimonio sociale allo svolgimento di uno specifico affare, con l’effetto che tale parte di patrimonio viene esclusa, per tutta la durata dell’operazione, dalla funzione di garanzia generica nei confronti dei creditori sociali, che svolge il patrimonio sociale, rimanendo a disposizione soltanto dei soggetti coinvolti nello specifico affare;
b) Destinazione dei proventi di uno specifico affare al rimborso nel contratto relativo allo stesso, in questo caso siamo in presenza di un patrimonio separato finanziario o finanziamento destinato, in cui sono solo i proventi ad essere destinati, in tutto o in parte, al rimborso dei finanziatori, cioè sono solo i proventi a costituire un patrimonio separato.
In entrambe le ipotesi, siamo di fronte a due modelli che incarnano un fenomeno di separazione patrimoniale, il quale ricorre quando una parte di patrimonio di un soggetto, pur continuando ad appartenere al medesimo, è assoggettata ad una disciplina peculiare per quanto riguarda la responsabilità.
Il patrimonio destinato ad uno specifico affare, così come le altre ipotesi di separazione patrimoniale previste dall’ordinamento, costituisce un’eccezione sia al principio della responsabilità patrimoniale ex art 2740 codice civile, per il quale il debitore risponde all’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri; sia la principio della par condicio creditorum ex art 2741 codice civile, secondo il quale i creditori hanno egual diritto ad essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione.
In entrambi i modelli di patrimonio separato, vi è l’esistenza di un vincolo di destinazione, il quale giustifica la deroga ai predetti artt. 2740 e 2741 codice civile, con la differenza che l’ipotesi di cui all’art 2447 bis codice civile, lettera a), prevede una destinazione riguardante beni compresi nel patrimonio dell’impresa; mentre nell’ipotesi di cui alla lettera b) la destinazione concerne i proventi derivanti dallo stesso contratto di finanziamento.
Riguardo alla nozione di “specifico affare”, secondo un’interpretazione restrittiva, il termine individua una singola operazione con una precisa iniziativa economica destinata a realizzarsi entro un lasso di tempo previamente indicato. Secondo la dottrina prevalente, sdoganata anche da uno studio del Consiglio Nazionale del Notariato del 2003, il concetto di “specifico affare” può riferirsi tanto al compimento di un singolo atto giuridico quanto ad una serie di attività di impresa (cd. ramo di azienda).
L’importante è che l’“affare” rientri sempre nell’oggetto sociale, non rischiando di ampliare impropriamente lo stesso.
I patrimoni destinati ad uno specifico affare
Con il concetto di “patrimonio destinato” ad uno specifico affare, si intende un fenomeno di accantonamento di parte del patrimonio sociale, mediante il quale la società si prefigge di realizzare una specifica operazione.
La ratio dei patrimoni destinati è quella di dotare la società per azioni di uno strumento, alternativo rispetto alla costituzione di un’apposita società unipersonale, al fine di limitare il rischio di impresa nello svolgimento di uno specifico affare, eliminando i costi di costituzione, mantenimento ed estinzione che la creazione di una società comporterebbe.
Il comma 2 dell’art 2447 bis codice civile prevede che: “salvo quanto disposto in leggi speciali, i patrimoni destinati ai sensi della lettera a) del comma 1 non possono essere costituti per un valore complessivamente superiore al dieci per cento del patrimonio netto della società e non possono essere costituiti per l’esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali”.
In questo modo si viene a configurare sia un limite quantitativo, sia qualitativo. Inoltre, l’avverbio “complessivamente” sta a significare che, nel caso di una pluralità di patrimoni separati, occorre considerare tutti i patrimoni medesimi ai fini del calcolo del 10% del patrimonio netto.
Tuttavia, si ritiene che, per ciascun patrimonio, il “valore” cui fare riferimento sia quello attinente al momento della costituzione del patrimonio senza che possa rilevare il successivo superamento del limite a seguito di sopravvenute variazioni patrimoniali.
Pertanto, il limite del 10% ha come riferimento il “patrimonio netto” della società, che si determina con la detrazione delle eventuali passività, la cui funzione consiste nel mitigare la deroga al principio di responsabilità ex art 2740 codice civile.
Per calcolare il valore patrimoniale della società, non si richiede di allegare al verbale una perizia di stima, ma è sufficiente l’allegazione di una situazione patrimoniale aggiornata.
Delibera di costituzione di un patrimonio destinato
L’art 2447 ter codice civile, al comma 1 prevede che la delibera di costituzione di un patrimonio destinato ad uno specifico affare deve contenere alcuni elementi essenziali:
a) L’indicazione dell’affare al quale è destinato il patrimonio ovvero l’oggetto della destinazione, al fine di evitare possibili pericoli di confusione tra patrimonio sociale e patrimonio destinato, facilitando la distinzione dei rispettivi creditori;
b) I beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio, comprendendo beni mobili registrati e non e beni immobili;
c) Il piano economico-finanziario da cui risulta la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare, le modalità e le regole relative al suo impiego, nonché il risultato che si intende perseguire con le eventuali garanzie da offrire ai terzi;
d) Gli eventuali apporti di terzi, le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati dell’affare;
e) La possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare, con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono;
f) La nomina di un revisore legale o di una società di revisione legale per revisionare i contri dell’affare;
g) Le regole di rendicontazione dello specifico affare.
Quanto alla competenza a costituire un patrimonio destinato, il comma 2 dell’articolo 2447 codice civile stabilisce che spetti all’organo amministrativo, in quanto si tratta di un atto di gestione dell’impresa che non coinvolge gli interessi fondamentali degli azionisti.
Viene fatta salva una diversa previsione statutaria, mediante cui lo statuto può prevedere maggioranze diverse in seno all’organo amministrativo per la delibera o può attribuire all’assemblea ordinaria dei soci il potere di deliberare in ordine alla costituzione di patrimoni destinati, in quanto la dottrina, il Consiglio Nazionale del Notariato ed il Consiglio Notarile di Milano ritengono derogabile la previsione di cui all’art 2381 codice civile, ammettendo anche la delega ad un amministratore delegato o ad un comitato esecutivo.
Infine, il comma 1 dell’art 2447 quater codice civile, prevede che la delibera deve essere depositata ed iscritta nel registro delle imprese ai sensi dell’art 2436 codice civile, attribuendo al Notaio che verbalizza anche la competenza ad effettuare un controllo di legalità con le modalità previste per le modifiche statutarie.
Regime di pubblicità
Il legislatore ha posto a carico della società costituente il patrimonio destinato particolari obblighi pubblicitari e di informazione, in modo tale da compensare le deroghe riconosciute in materia di responsabilità patrimoniale.
In particolare, sono previste dal nostro ordinamento tre forme di pubblicità del patrimonio destinato:
1) L’art 2447 quater comma 1 codice civile prevede che la delibera di costituzione del patrimonio destinato deve essere depositata ed iscritta nel registro delle imprese a norma dell’art 2436 codice civile, in modo che i creditori sociali anteriori all’iscrizione possono essere legittimati eventualmente a proporre opposizione;
2) L’art 2447 quinquies comma 2 codice civile dispone che, qualora nel patrimonio siano compresi beni mobili registrati o beni immobili, la separazione patrimoniale non si applica finché la destinazione allo specifico affare non viene trascritta nei rispettivi registri;
3) Sempre l’art 2447 quinquies codice civile, al comma 4 prevede che gli atti compiuti in relazione allo specifico affare debbano recare espressa menzione del vincolo di destinazione, in modo che la società ne risponde con il suo patrimonio residuo.
Gli effetti della separazione patrimoniale
La costituzione di un patrimonio destinato ad uno specifico affare comporta l’instaurazione di un regime di separazione del patrimonio destinato da quello generale della società, in particolare sul piano della responsabilità per le obbligazioni relative allo specifico affare.
L’effetto della separazione patrimoniale è duplice:
1) Da un lato i creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare, come prevede il comma 1 dell’art 2447 quinquies codice civile;
2) Dall’altro lato, una vola divenuta efficace la delibera di costituzione del patrimonio destinato, si vengono a configurare due distinte ed autonome masse patrimoniali, una destinata alla realizzazione dello specifico affare; l’altra corrispondente a tutti gli altri cespiti del patrimonio sociale, come dispone il comma 3 dell’art 2447 quinquies codice civile.
La separazione patrimoniale disciplinata da queste norme presuppone una separazione bilaterale, ma può essere prevista in via convenzionale anche una forma di separazione unilaterale, in quanto l’art 2447 ter codice civile fa salva una diversa previsione.
Cessazione del vincolo
Il legislatore prevede che tre ipotesi di cessazione del vincolo:
1) Che l’affare si realizzi come previsto dal comma 1 dell’art 2447 novies codice civile;
2) Quando l’affare è divenuto impossibile ai sensi dell’art 2447 noveis comma 1 codice civile;
3) Infine, la delibera costitutiva del patrimonio destinato può prevedere anche altri casi di cessazione della destinazione patrimoniale ad uno specifico affare
Nel momento di cessazione del vincolo deve essere assicurata una pubblicità equivalente a quella prevista per la costituzione.
Quindi di solito è prevista la redazione di un rendiconto finale da parte degli amministratori, unitamente ad una relazione dei sindaci e del revisore legare dei contri, che deve essere depositata presso l’ufficio del registro delle imprese competente.
Nel caso in cui nel patrimonio destinato siano compresi anche beni immobili, al pari di quanto è previsto per il fondo patrimoniale, non è necessari alcuna pubblicità nei registri immobiliare della cessazione del vincolo, ma questa deve ritenersi annotata a margine della trascrizione della costituzione del patrimonio separato, come avviene in caso di avveramento di una condizione risolutiva.
E’ prevista, infine, una specifica disciplina relativa ai libri obbligatori ai sensi dell’art 2447 sexies codice civile, all’indicazione dei beni destinati al bilancio della società ai sensi dell’art 2447 septies codice civile e alle assemblee speciali dei titolari di strumenti finanziari emessi a fronte del patrimonio destinato ex art 2447 octies codice civile.
Differenza tra i patrimoni e finanziamenti destinati
Il finanziamento destinato, a differenza del patrimonio destinato, rappresenta sempre un fenomeno di separazione patrimoniale destinato al compimento di una specifica operazione finanziaria, ma che prevede la destinazione del rimborso totale o parziale del finanziamento, in via esclusiva, in tutto o in parte, ai proventi dell’affare, come disposto dall’art 2447 comma 1 decies codice civile.
A differenza del patrimonio destinato, che è costituito con la delibera dell’organo amministrativo, il finanziamento destinato è costituito mediante l’introduzione, nel contratto di finanziamento tra un terzo e la società, di un’apposita clausola in forza della quale sono destinati, tutti o in parte, i proventi dell’affare al rimborso totale o parziale dello stesso.
Il contratto di finanziamento può consistere in un contratto di mutuo, in un’apertura di credito in conto corrente, in un leasing finanziario o in qualunque tipo contrattuale a scopo di finanziamento.
Quanto agli effetti, a differenza di quanto avviene per i patrimoni destinati, nel finanziamento separato non è previsto il diritto di opposizione per i creditori, poiché la separazione opera solo sui futuri ed eventuali proventi dell’affare.
Anche per il finanziamento separato l’effetto della separazione è duplice:
a) Da un lato non sono ammesse azioni da parte dei creditori sociali sui proventi dell’affare e sugli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore;
b) Dall’altro delle obbligazioni sociali nei confronti del finanziatore risponde esclusivamente il patrimonio separato, eccezion fatta per l’ipotesi di garanzia parziale prevista dal comma 3 lettera g) dell’art 2447 decies codice civile.