Definizione e caratteristiche
Il prestito obbligazionario, previsto e disciplinato dagli artt. 2410 e seguenti del Codice civile, è un insieme di titoli di credito a letteralità incompleta, che rappresentano frazioni di uguale valore nominale e con uguali diritti, nell’ambito di un’unitaria operazione di finanziamento a titolo di mutuo, emessi dalla società per azioni o in accomandita per azioni per raccogliere capitale di credito, che, pertanto, attribuiscono ai sottoscrittori la qualifica di creditori sociali.
I diritti degli obbligazionisti verso la società, dunque, salvo le precisazioni di cui infra, del tutto scollegati rispetto all’andamento della società: in altre parole, le obbligazioni sono strumenti finanziari non partecipativi, così distinguendosi dagli strumenti finanziari la cui emissione è prevista ex art. 2346 comma 6 del Codice civile sopra analizzati.
Gli obbligazionisti, in particolare, hanno sempre, ed insopprimibilmente, il diritto al rimborso del capitale (cioè, di quanto pagato per la sottoscrizione del titolo obbligazionario), nonché ulteriori diritti, previsti dal singolo regolamento di prestito, quali, ad esempio, una remunerazione periodica fissa (pagamento di interessi) o il necessario loro consenso uti singuli ai fini dell’approvazione delle modifiche strutturali del prestito.
Durante la pendenza del prestito obbligazionario, poi, le istanze degli obbligazionisti sono rappresentate da un rappresentante comune, previsto e disciplinato dall’art. 2417 del Codice civile, il quale partecipa a tutte le assemblee dei soci (nella quale, tuttavia, non ha diritto di voto), nonché per tramite delle delibere dell’assemblea del prestito obbligazionario semplice, che decide su tutte le materie di interesse comune agli obbligazionisti.
Le competenze di tale assemblea sono, in particolare, delineate dell’art. 2415 del Codice civile, dall’interpretazione del quale gli Autori hanno elaborato una tripartizione volta a tracciare il rapporto tra assemblea degli obbligazionisti ed assemblea dei soci.
In primo luogo, l’approvazione dell’assemblea dei p.o.s. non è necessaria ogni volta che l’assemblea generale assume una delibera che incide sui diritti di tutti, cioè anche dei soci, non solo degli obbligazionisti; in secondo luogo, l’approvazione dell’assemblea dei p.o.s. è necessaria e sufficiente quando l’assemblea dei soci incide su diritti generalizzati degli obbligazionisti, cioè, sulle modalità del prestito (ad esempio, termine dei rimborsi, tasso d’interessi, etc.), non su caratteri strutturali del prestito; in terzo luogo, l’approvazione dell’assemblea dei p.o.s. è insufficiente, servendo il consenso uti singuli degli obbligazionisti quando l’assemblea dei soci intende incidere su diritti individuali degli obbligazionisti (ad esempio, esclusione del diritto di opzione degli obbligazionisti convertibile, soppressione del diritto di conversione delle obbligazioni in azioni, esclusione del rimborso del prestito, etc.).
Differenze con strumenti finanziari partecipativi e titoli di debito
Le obbligazioni si distinguono, poi, da altri strumenti volti alla raccolta di capitale di credito, quali strumenti finanziari partecipativi e titoli di debito.
Le differenze possono essere sintetizzate come segue:
– Obbligazioni e strumenti finanziari possono essere emessi dalle sole società azionarie, mentre i titoli di debito possono essere emessi solo dalle società a responsabilità limitata;
– Obbligazioni e strumenti finanziari partecipativi sono sempre incorporati in titoli di credito a letteralità incompleta, nominativi o al portatore, i titoli di debito possono essere incorporati in titoli, ma ciò non è necessario;
– Obbligazioni e titoli di debito devono necessariamente essere sottoscritti mediante pagamento di una somma di denaro (al pari di ogni mutuo), mentre gli strumenti finanziari partecipativi possono essere liberati in natura;
– I diritti di obbligazionisti (ad eccezione di quanto infra detto con riguardo alle obbligazioni partecipative) e sottoscrittori di titoli di debito sono svincolati dall’andamento della società emittente, mentre i titolari di strumenti finanziari “partecipano” all’andamento della società, nel senso che il quantum dei loro diritti dipende proprio dall’andamento della società;
– I diritti di obbligazionisti e sottoscrittori di titoli di debito hanno natura solo patrimoniale, mentre i strumenti finanziari partecipativi attribuiscono necessariamente diritti patrimoniali e possono attribuire, altresì, diritti di natura amministrativa;
– L’emissione di obbligazioni è consentita ex lege, mentre ai fini dell’emissione di strumenti finanziari partecipativi e di titoli di debito è necessaria la presenza di apposita clausola statutaria astratta-concreta che lo consente;
– Solo gli obbligazionisti, non invece i titolari di strumenti finanziari partecipativi e di titoli di debito, hanno un rappresentante comune e possono esprimersi attraverso delibere dell’assemblea degli obbligazionisti (su tali organi si dirà meglio infra);
– Solo per le obbligazioni è previsto un limite quantitativo all’emissione (sul quale ci si soffermerà infra), mentre è libera la fissazione dell’importo per cui emettere strumenti finanziari partecipativi e titoli di debito;
– Solo per i titoli di debito è previsto un taglio minimo di 50.000 (euro) per ciascun titolo, mentre il valore nominale di obbligazioni e strumenti finanziari partecipativi può essere fissato liberamente dall’emittente;
– Da ultimo, strumenti finanziari partecipativi e obbligazioni possono essere offerti in sottoscrizione a chiunque, mentre i titoli di debito possono essere sottoscritti solo da investitori professionali: in particolare, ai sensi dell’art. 2483, comma 2, c.c. la sottoscrizione di titoli di debito può avvenire soltanto da parte di investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali, che rispondono della solvenza della società in caso di successiva circolazione degli stessi. Tuttavia, in forza della legge del 5 marzo 2024, n. 21, in approvazione del cosiddetto “DDL Capitali”, l’attuale, il nuovo terzo comma dell’art. 2483 c.c. prevede la possibilità di derogare al disposto del citato secondo comma della norma nel caso in cui i titoli di debito siano destinati ad essere acquistati esclusivamente da “investitori professionali” e ciò sia previsto, senza facoltà di modifica, tra le condizioni di emissione: la conseguenza di tale riforma, simmetrica a quella infra esposta relativa all’art. 2412 del Codice civile, è di estendere la possibilità di sottoscrizione di titoli a tutti gli investitori professionali (quindi, non soltanto quelli “soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali, che rispondono della solvenza della società in caso di successiva circolazione degli stessi”)
Tipologie
Poste queste considerazioni, che valgono in generale per tutte le obbligazioni emesse da società azionarie, si precisa che il codice e la prassi prevedono alcuni tipi specifici di obbligazioni, connotati da particolari caratteristiche, tra i quali si ricordano i seguenti:
– Obbligazioni subordinate (previste ex art. 2411 comma 1 del Codice civile): l’esigibilità del diritto al rimborso è subordinata al ricorrere di determinate condizioni individuate dal regolamento di prestito, mentre non è messo in discussione il quantum del rimborso, che coincide sempre con quanto pagato per la sottoscrizione del titolo;
– Obbligazioni partecipative (previste ex art. 2411 comma 2 del Codice civile): i tempi e le modalità degli interessi variano in dipendenza dell’andamento della società;
– Obbligazioni indicizzate (previste ex art. 2411 comma 2 del Codice civile): il quantum degli interessi è ancorato a parametri oggettivi diversi dall’andamento della società. secondo l’opinione prevalente, non è invece ammissibile ancorare ai medesimi parametri il quantum del capitale da rimborsare;
– Obbligazioni irredimibili: l’obbligo di rimborso del capitale sorge solo al momento della cessazione della società, dunque, finno a quel momento, la società ha solo una facoltà discrezionale, non un obbligo, di rimborsare il prestito;
– Obbligazioni a premio: prevedono l’attribuzione di utilità aleatorie da attribuirsi agli obbligazionisti mediante sorteggio o con altro sistema;
– Obbligazioni con warrant di sottoscrizione: normali obbligazioni semplici, che, in più, attribuiscono all’obbligazionista il diritto di opzione in sede dei futuri aumenti onerosi emessi dalla società;
– Obbligazioni convertibili: obbligazioni che attribuiscono al titolare un’opzione di novazione della qualità di creditore sociale, in socio, l’esercizio del quale diritto comporta l’assegnazione all’ex obbligazionista, in cambio delle obbligazioni, di azioni della società.
Condizioni per l’emissione
Ai sensi dell’art. 2410 del Codice civile, la competenza all’emissione del prestito obbligazionario semplice spetta all’organo amministrativo, tuttavia, è ammessa la possibilità che lo statuto preveda diversamente, cioè, attribuendo tale competenza all’assemblea dei soci.
Ad ogni modo, ciò che più rileva in relazione all’emissione del prestito obbligazionario attiene al limite quantitativo all’emissione previsto dall’art. 2412 del Codice civile, volto a garantire che il rapporto tra capitale di rischio (cioè, il capitale sociale) ed il capitale di credito (cioè, quello derivante da finanziamenti) sia mantenuto in equilibrio, rispettando esigenze di proporzionalità tra i due, anche a tutela della certezza degli obbligazionisti di ottenere il rimborso del prestito: per questo, tale limite quantitativo non deve essere rispettato solo in sede di emissione delle obbligazioni, ma durante tutto il periodo di pendenza del prestito.
Ai sensi dell’art. 2412 del Codice civile, come da ultimo riformato con legge del 5 marzo 2024, n. 21 sopra citata, “la società può emettere obbligazioni al portatore o nominative per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale risultante dall’ultima delle iscrizioni di cui all’ articolo 2444, primo comma, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato”.
La citata riforma ha inciso sul dettato di tale norma al fine di modificare la modalità di verifica della consistenza del capitale sociale, che non deve più risultare dall’ultimo bilancio (o da un bilancio straordinario approvato ad hoc), bensì “dall’ultima delle iscrizioni di cui all’ articolo 2444, primo comma”: pertanto, se dall’approvazione dell’ultimo bilancio alla data in cui deve essere effettuata la verifica è stato sottoscritto un aumento di capitale, con conseguente comunicazione da parte dell’organo amministrativo, dell’avvenuta sottoscrizione, ai sensi dell’art. 2444 c.c., sarà il capitale risultate da tale comunicazione a far fede ai fini del rispetto del limite di cui all’art. 2412, comma 1, c.c.
È, viceversa, rimasta invariata la modalità di accertamento della consistenza della riserva legale e delle riserve disponibili, che, anche all’indomani della riforma, rilevano solo se iscritte in bilancio.
Fondamentale è, poi, l’ultimo inciso del primo comma dell’art. 2412 del Codice civile, ai sensi del quale “i sindaci attestano il rispetto del suddetto limite”: tale attestazione deve risultare dal verbale del consiglio di amministrazione o dal verbale di assemblea che delibera l’emissione del prestito obbligazionario.
Nello specifico, dell’attestazione dei sindaci può dare atto direttamente il presidente dell’assemblea nel corso dell’assertiva, qualora il limite sia rispettato già all’inizio della seduta. Viceversa, se ai fini del rispetto del limite è necessaria la preliminare approvazione di un’operazione ad hoc (ad esempio, un aumento a titolo oneroso contestualmente sottoscritto, ovvero la contabilizzazione di utili di periodo) l’attestazione dei sindaci si inserirà durante la fase deliberativa dell’assemblea e, in particolare, a seguito della delibera di approvazione di un bilancio straordinario dal quale risulti il capitale come aumentato, oppure gli utili di periodo appostati a riserva disponibile: solo dopo l’approvazione di tali delibere preliminari e l’attestazione dei sindaci potrà essere adottata la delibera di emissione del prestito obbligazionario.
Tale limite, tuttavia, non si applica in alcuni casi tassativi previsti dal medesimo art. 2412 del Codice civile, e precisamente:
1. Obbligazioni “destinate ad essere sottoscritte, anche in sede di rivendita, esclusivamente da investitori professionali ai sensi delle leggi speciali, qualora tale previsione risulti tra le condizioni dell’emissione, ovvero ad essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione ovvero di obbligazioni che danno il diritto di acquisire ovvero di sottoscrivere azioni”: tale eccezione all’applicazione del limite è stato di recente esteso dalla riforma del 2024 sopra citata, tramite l’inserimento dell’inciso riportato in grassetto. Il risultato di tale riforma è quello di ampliare la platea dei soggetti che possono rendersi sottoscrittori di obbligazioni senza necessità di rispettare il limite quantitativo in oggetto, non essendo necessario che gli investitori istituzionali in questione siano soggetti a vigilanza prudenziale;
2. Obbligazioni destinate ad essere quotate in mercati regolamentati;
3. Obbligazioni convertibili o con warrant di sottoscrizione;
4. Obbligazioni emesse per ragioni che interessano l’economia nazionale;
5. Obbligazioni garantite da ipoteca: in questo caso, il limite quantitativo non si applica solo se il prestito è garantito da ipoteca di primo grado (primo presupposto) su bene di proprietà della società (secondo presupposto) fino a due terzi del valore (che deve risultare da perizia di stima asseverata da giuramento ex art 2343 del Codice civile) degli immobili (terzo requisito).
In tutti questi casi, pertanto, la società può fissare liberamente l’importo per cui emettere il prestito obbligazionario.
Operazioni sul capitale e operazioni straordinarie in pendenza di p.o.s.
Una volta emesso e sottoscritto il prestito obbligazionario è, poi, necessario analizzare come la pendenza del prestito debba essere coordinata con l’adozione di alcune importanti operazioni societarie da parte dell’emittente, precisandosi, ad ogni modo, che quanto infra detto non vale per le obbligazioni convertibili, la cui peculiare natura giustifica, altresì, la previsione di una disciplina codicistica ad hoc.
Le prime operazioni societarie da analizzare sono quelle che incidono sul capitale.
In caso di decisioni di aumento di capitale, sia mediante nuovi conferimenti, sia mediante imputazione di riserve a capitale, è assolutamente irrilevante la pendenza di un prestito obbligazionario semplice.
Alla riduzione di capitale in pendenza di p.o.s, invece, è dedicato l’art. 2413 del Codice civile: in particolare, ai sensi del primo comma, che si applica alle sole riduzioni (reali) volontarie, la riduzione è ammissibile solo se non determina una violazione del limite quantitativo dell’art. 2412 del Codice civile sopra analizzato ed inoltre gli obbligazionisti, al pari di ogni creditore sociale, hanno diritto di opposizione alla riduzione ai sensi dell’art. 2445 del Codice civile; ai sensi del secondo comma dell’art. 2413 del Codice civile, invece, se l’approvazione di riduzioni obbligatorie (sia reali, che nominali e, secondo opinione pacifica, tutte le riduzioni nominali volontarie) comporta violazione del limite quantitativo ex art. 2412 del Codice civile, è fatto divieto di distribuzione degli utili finché tale limite non è nuovamente rispettato.
Il codice non prevede, invece, una apposita normativa volta a disciplinare la conseguenza di operazioni straordinarie di trasformazione, fusione e scissione sui prestiti obbligazionari pendenti.
In primo luogo, si ribadisce che gli obbligazionisti sono a tutti gli effetti creditori sociali, pertanto, ogni volta che l’approvazione dell’operazione straordinaria fa sorgere il diritto di opposizione dei creditori (trasformazione eterogenea e tutti i casi di fusione e scissione), tra i soggetti legittimati ad opporsi figurano sempre anche gli obbligazionisti.
Nessun ulteriore diritto spetta agli obbligazionisti nella fusione e nella scissione (salvo che si tratti di fusione o scissione trasformativa, nel qual caso si rinvia a quanto infra osservato con riferimento alla trasformazione), con la sola precisazione che, in sede di scissione in cui la società emittente è scissa, è possibile l’assegnazione anche solo parziale del p.o.s., che diviene obbligatoria qualora, non prevedendo un’assegnazione parziale del prestito, il limite quantitativo ex art 2412 del Codice civile non sarebbe rispettato, nella scissa o nella beneficiaria.
Quanto alla trasformazione, invece, si deve preliminarmente distinguere in base al fatto che la società di arrivo possa emettere prestiti obbligazionari, oppure no. Nel primo caso (da società per azioni in società in accomandita per azioni, e viceversa), la trasformazione non incide in alcun modo sul prestito, che rimane dunque invariato.
Se, invece, la società di arrivo non è una società azionaria, dunque, non può emettere prestiti obbligazionari, la trasformazione comporta, alternativamente, rimborso anticipato del prestito, oppure la conversione del prestito obbligazionario in mutuo ordinario, con la precisazione che in entrambi i casi la decisione non può prescindere dal consenso uti singuli degli obbligazionisti.
Il consenso negoziale degli obbligazionisti non serve invece in caso di trasformazione da società azionaria in società a responsabilità limitata e conseguente conversione del prestito obbligazionario in titoli di debito ex art. 2483 del Codice civile, in quanto la posizione degli obbligazionisti rimarrebbe in questo caso pressoché immutata: tale soluzione è, tuttavia, percorribile solamente se il prestito obbligazionario in questione presenta tutti i requisiti richiesti per l’emissione di titoli di debito, come analizzati.
