OPERAZIONI STRAORDINARIE SUL CAPITALE SOCIALE IN PENDENZA DI CONCORDATO PREVENTIVO
CONCORDATO PREVENTIVO
Tra le procedure concorsuali a cui le imprese possono ricorrere in casi di crisi spicca il concordato preventivo, il quale, attualmente, è disciplinato dagli artt. 84 ss e dalle norme generali applicabili a tutte le procedure (ad eccezione della liquidazione giudiziale) del D. Lgs. n. 14/2019 (Nuovo Codice della crisi di impresa).
A differenza della procedura di liquidazione giudiziale, che prima della riforma legislativa era denominata “fallimento”, il concordato preventivo si caratterizza per avere una doppia finalità perseguibile: liquidatoria oppure di continuità aziendale, a seconda che l’imprenditore decida di presentare la relativa domanda giudiziale al fine di cessare o continuare la sua attività imprenditoriale. In questa sede ci concentreremo sulla disamina della seconda ipotesi, in particolare nelle ipotesi in cui il piano di concordato in continuità aziendale preveda il compimento di operazioni straordinarie sul capitale sociale nelle società.
FASI DELLA PROCEDURA DI CONCORDATO PREVENTIVO
La procedura di concordato preventivo in continuità aziendale si articola in tre diverse fasi, che si susseguono in ordine cronologico:
- Presentazione della domanda di concordato, che corrisponde alla fase di apertura di tale procedimento ed è disciplinata, innanzitutto, nell’art. 37 del Codice della crisi, il quale prevede l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi, mediante apposito ricorso che deve essere presentato dall’imprenditore interessato ai sensi degli artt. 40 e 47. Questo ricorso deve essere valutato dall’amministratore della società, unitamente al contenuto del piano di concordato, mentre la determina dell’organo amministrativo della società richiedente deve risultare da un verbale redatto per atto notarile e successivamente iscritto nel registro delle imprese;
- Ammissione alla procedura di concordato, con la quale si ha la vera e propria apertura della procedura di concordato preventivo, la quale si fonda su un decreto emesso dal Tribunale fallimentare, il quale individua il giudice delegato all’esecuzione della procedura. Anche il decreto di ammissione alla procedura deve essere pubblicizzato nel registro delle imprese e nel caso in cui la società e proprietaria di beni immobili, ai sensi dell’art. 93, il decreto deve essere iscritto anche presso la conservatoria dei registri immobiliari;
- Omologazione del concordato, che rappresenta la fase conclusiva del procedimento, la quale si effettua mediante l’emissione di un’apposita sentenza di approvazione del piano, la quale viene omologata dal giudice competente, previo consenso dei creditori che, a loro volta, devono aver approvato il piano, senza aver fatto opposizione, come previsto dall’art. 48.
DIFFERENZA TRA CONCORDATO PREVENTIVO E LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE
La norma che rimarca la differenza tra la procedura di concordato preventivo e quella di liquidazione giudiziale è l’art. 94 del Codice della crisi, in quanto essa prevede la non rimozione dell’organo amministrativo della società che partecipa alla procedura, il quale può continuare ad operare al fine di compiere tutte le operazioni in esecuzione al piano di concordato.
Nella liquidazione giudiziale, invece, è prevista la nomina di un curatore, il quale svolge tutte le funzioni che in precedenza erano di competenza dell’organo amministrativo, finalizzate alla liquidazione della società.
OPERAZIONI STRAORDINARIE SUL CAPITALE SOCIALE IN ESECUZIONE DI CONCORDATO PREVENTIVO
Al fine di compiere operazioni straordinarie nelle società, bisogna, innanzitutto capire in che fase della procedura ci troviamo.
Ad esempio, se siamo nella fase precedente a quella di ammissione alla procedura, occorre fare riferimento all’art. 46 del codice della crisi, quindi prima che il tribunale abbia emesso il decreto di ammissione ex art. 47.
Pertanto, in questa fase, il compimento di tutti gli atti di straordinaria amministrazione deve essere autorizzato dal giudice delegato dal tribunale, altrimenti sono inefficaci nei confronti dei creditori sociali antecedenti alla procedura.
Nel verbale di assemblea della società deve sempre risultare che l’organo amministrativo è stato autorizzato dal giudice delegato.
In caso di operazioni straordinarie sul capitale sociale, prima della riforma del codice della crisi, non vi era una normativa specifica e si doveva per forza applicare la disciplina appartenete al diritto comune.
La svolta si è presentata con la massima n. 34 del Consiglio Notarile di Firenze, la quale ha previsto che, in caso di delibera di trasformazione, è necessaria l’autorizzazione del tribunale se siamo nella fase preventiva all’ammissione al concordato, altrimenti se siamo nella fase successiva, l’autorizzazione richiesta è quella del giudice delegato alla procedura.
Qualora la trasformazione, la fusione o la scissione siano previste già nel piano di concordato, non è necessaria l’autorizzazione, ma la delibera, in questi casi, non può avere efficacia immediata poiché è sottoposta alla condizione sospensiva della mancata opposizione all’omologazione del concordato entro i termini di legge, come prevede il 1° comma dell’art. 116.
EFFICACIA DELLE DELIBERE DI OPERAZIONI STRAORDINARIE SUL CAPITALE SOCIALE IN PENDENZA DI CONCORDATO
La norma di riferimento in casi di operazioni straordinarie sul capitale sociale in pendenza di concordato è senza dubbio l’art. 116 del codice della crisi.
Occorre, tuttavia, tener presente anche il disposto normativo di cui al 2° comma dell’art. 120 bis, il quale consente qualsiasi modifica statutaria prevista nel piano di concordato.
Se, ad esempio, il piano contiene la delibera di trasformazione, fusione o scissione, trova applicazione l’art. 116, il quale è stato aggiornato nel settembre del 2024, con la previsione di non compiere le operazioni straordinarie sul capitale sociale finché non venga emessa dal tribunale la sentenza di omologazione del concordato, anche se non è passata in giudicato, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 120 quinquies.
In caso di trasformazione, se nel piano di concordato non viene inserita, non è necessaria la delibera dei soci, perché è il giudice a determinare l’efficacia della stessa mediante la sentenza, la quale di fatto svolge una funzione sostitutiva della delibera e non occorre un successivo atto esecutivo successivo a differenza della fusione o della scissione.
Per la trasformazione, il titolo esecutivo è rappresentato dalla sentenza di omologazione del concordato, in quanto viene disposta direttamente dal tribunale e non dai soci mediante delibera. Pertanto, può essere eseguita in via immediata (cd. trasformazione anticipata) su autorizzazione del tribunale, previo parere del commissario giudiziale, senza la necessità dell’intervento del giudice delegato.
In questi casi, inoltre, il diritto di recesso per i soci non è sospeso ai sensi del 2° comma dell’art. 116.
Per la fusione e la scissione, invece, la sentenza di omologazione non può costituire titolo esecutivo per il compimento dell’operazione, ma è necessaria la stipula di un successivo atto notarile in esecuzione della stessa. In questo caso si ha la sospensione del diritto di recesso fino all’attuazione dell’operazione straordinaria.
