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La surrogazione, prevista e disciplinata agli artt. 1201 e seguenti del Codice civile, è, insieme alla cessione di credito, un istituto che realizza una modifica soggettiva del rapporto obbligatorio dal lato attivo: il rapporto obbligatorio originario, dunque, rimane in piedi, ma cambia il soggetto creditore della prestazione.

La natura giuridica e il fondamento

L’istituto in esame presenta delle caratteristiche a dir poco peculiari, che hanno portato ad un fiorente dibattito sulla natura giuridica dello stesso.
In particolare, la particolarità della surrogazione attiene al fatto che la sostituzione del terzo nella posizione dell’originario creditore avviene nel momento in cui il terzo, eseguendo la prestazione dedotta in obbligazione, soddisfa l’interesse del creditore originario.

Ebbene, se, da un lato, gli Autori concordano nell’affermare che la ratio della surrogazione è quella di facilitare l’adempimento dell’obbligazione, anche quando ad adempiervi è un soggetto diverso dal debitore, dall’altro lato, ciò che è discusso è come sia possibile conciliare l’adempimento della prestazione con la successione nel debito.

La surrogazione, infatti, è, a ben vedere l’unica ipotesi conosciuta dall’ordinamento in cui ad un adempimento esatto e completo non consegue l’estinzione dell’obbligazione.
Proprio in ragione della esposta particolarità, numerose sono le teorie che sono state elaborate e sostenute in relazione alla natura giuridica della surrogazione.

Secondo una prima impostazione, cioè la cosiddetta teoria della finzione, la surrogazione coinciderebbe, in realtà, con una cessione di credito a titolo oneroso (l’adempimento sarebbe il “corrispettivo” pagato dal terzo per subentrare nel credito al posto dell’originario creditore). Tuttavia, tale teoria non appare meritevole di accoglimento, in quanto la surrogazione si differenzia dalla cessione di credito sia perché l’adempimento è cosa diversa da un qualsiasi corrispettivo, sia perché, sul piano degli effetti, la surrogazione è immediatamente opponibile al debitore, senza necessità di una notifica in suo favore o di una sua presa d’atto, richieste invece ai fini dell’opponibilità della cessione di credito.

Altri Autori hanno elaborate la teoria del cosiddetto trapasso delle garanzie, secondo cui l’adempimento, anche in caso di surrogazione, estinguerebbe l’obbligazione, ma, per espressa previsione di legge, sopravviverebbero (ed opererebbero in favore del terzo che ha adempiuto) le garanzie che assistevano il credito. Anche questa ricostruzione è, tuttavia, fallace per due ragioni: in primo luogo, non si può ammettere la sopravvivenza di un accessorio (garanzia) alla cosa principale (credito garantito); in secondo luogo, accogliere tale teoria significherebbe riconoscere l’operatività della surrogazione in relazione ai soli crediti garantiti, il che è contrario al dato normativo.

Secondo un’altra impostazione, poi, la surrogazione comporterebbe una estinzione relativa dell’obbligazione, nel senso che l’effetto estintivo dell’obbligazione si verificherebbe solo se il pagamento viene fatto dal debitore, mentre se viene fatto da un terzo si estingue la pretesa del creditore soddisfatto, ma il debitore non è liberato: tale teoria è, tuttavia, contraddetta dal diritto positivo e, in particolare, dall’art. 1180 del Codice civile, che attribuisce efficacia estintiva dell’obbligazione all’adempimento del terzo.

È stato anche affermato che la surrogazione sarebbe in realtà un’ipotesi di regresso legale: l’adempimento da parte del terzo, cioè, estinguerebbe definitivamente il debito, ma per legge ne sorgerebbe uno nuovo a carico del debitore originario ed in favore del terzo, avente lo stesso contenuto ed assistito dalle medesime garanzie.

Tuttavia, secondo l’opinione oggi forse prevalente e meritevole di accoglimento la surrogazione è una combinazione sui generis di un fenomeno successorio e, insieme, novativo: successorio, in quanto il pagamento esaurisce il credito, ma non realizza l’obbligo, con la conseguenza che la posizione giuridica di creditore rimane oggettivamente immutata, ma soggettivamente vuota, quindi deve essere individuato un nuovo soggetto creditore; novativo, perché il diritto acquistato dal terzo che ha adempiuto è qualitativamente identico ad quello originario, ma è un diritto nuovo.

Il terzo, in altre parole, adempiendo ad un debito non gravante su di lui acquista verso il debitore originario un diritto di rivalsa, che può essere esercitato, a scelta del terzo, tramite surrogazione o regresso (che comporta la nascita di un diritto nuovo, di uguale contenuto, ma, ad esempio, sprovvisto delle garanzie che assistevano il credito originario).

Le ipotesi legali

Poste queste premesse sull’inquadramento teorico della surrogazione, si procederà all’analisi delle ipotesi codicistiche di surrogazione, che può avvenire per volontà del creditore, del debitore, oppure per legge.
In via generale, tuttavia, si precisa che ogni qual volta il credito in questione sia assistito da una garanzia ipotecaria, la surrogazione deve essere annotata a margine dell’iscrizione ex art. 2843 del Codice civile ed il terzo che si surroga nei diritti del creditore deve eleggere domicilio ai fini dell’art. 2839 del Codice civile.

La surrogazione per volontà del creditore

La surrogazione per volontà del creditore è prevista dall’art. 1201 del Codice civile, ai sensi del quale: “il creditore, ricevendo il pagamento da un terzo, può surrogarlo nei propri diritti. La surrogazione deve essere fatta in modo espresso e contemporaneamente al pagamento”.
La fattispecie in esame, dunque, coincide con un adempimento del terzo ai sensi dell’art. 1180 del Codice civile, la cui particolarità consiste, però, nella dichiarazione del creditore di surrogarlo nei suoi diritti, che impedisce l’estinzione dell’obbligazione.
Necessariamente, come precisato dal Codice, tale dichiarazione non può essere successiva rispetto all’adempimento, in quanto, nel silenzio del creditore, l’adempimento comporta estinzione immediata del rapporto, che non può poi “rinascere” in un momento successivo.
Per identità di ratio è, invece, ammessa la dichiarazione del creditore precedente all’adempimento, anche se il Codice parla di sola dichiarazione contestuale.

La surrogazione per volontà del debitore e la portabilità del mutuo

La surrogazione si realizza per volontà del debitore quando quest’ultimo chiede a mutuo una somma di denaro, che utilizza per adempiere ad un’obbligazione e, nel fare ciò, dichiara di surrogare nelle pretese del creditore soddisfatto il mutuante.

Nello specifico, ai sensi dell’art. 1202 del Codice civile, “il debitore, che prende a mutuo una somma di danaro o altra cosa fungibile al fine di pagare il debito, può surrogare il mutuante nei diritti del creditore, anche senza il consenso di questo. La surrogazione ha effetto quando concorrono le seguenti condizioni:

1) che il mutuo e la quietanza risultino da atto avente data certa;
2)che nell’atto di mutuo sia indicata espressamente la specifica destinazione della somma mutuata;
3)che nella quietanza si menzioni la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento.

Sulla richiesta del debitore, il creditore non può rifiutarsi di inserire nella quietanza tale dichiarazione”.
Un’ipotesi legislativa di surrogazione per volontà del debitore è prevista dall’art. 120-quater del Testo Unico Bancario (d.lgs. n. 385/1993), che disciplina la cosiddetta portabilità del mutuo.

Si tratta di una disciplina introdotta al fine di stimolare la concorrenza tra banche, cercando di rendere agevole la sostituzione di un vecchio mutuo con un nuovo mutuo, che prevede condizioni più favorevoli per il debitore.

Per la banca seconda mutuante, invece, il vantaggio di tale operazione consiste nel fatto che, in forza della surrogazione, come sopra esposta, la nuova banca subentra nelle garanzie rilasciate a presidio del primo mutuo, essendo dunque preferita, ad esempio, in caso di ipoteca, ad eventuali ulteriori creditori ipotecari che vantano un’ipoteca iscritta dopo quella concessa a garanzia del primo mutuo, ma comunque prima del mutuo concesso ai fini della surrogazione: per questo, alcuni Autori hanno sottolineato che, in tale ipotesi, sarebbe forse più corretto parlare di “portabilità dell’ipoteca”, piuttosto che di portabilità del mutuo.

La norma in esame, dunque, non ha introdotto delle modifiche, o delle deroghe rispetto alla disciplina codicistica della surrogazione per volontà del debitore, ma ha mirato essenzialmente a occuparsi del profilo dei costi fiscali e delle commissioni bancarie, disponendo che:

a) non si perdono i benefici fiscali del vecchio mutuo, se esso venne stipulato in presenza dei requisiti che rendono appunto detraibili gli interessi passivi e gli altri oneri accessori derivanti dal mutuo (articolo 8, comma 4, dl 7/2007);
b) non si paga l’imposta sostitutiva sul nuovo mutuo (articolo 8, comma 4-bis, dl 7/2007), che sarebbe pari, a seconda dei casi, allo 0,25 o al 2% dell’importo erogato;
c) non si paga alcun tipo di imposta (registro, bollo, ipotecaria) per l’operazione di surrogazione (articolo 8, comma 4-bis, dl 7/2007);
d) le banche non possono imporre costi per effettuare la procedura di surrogazione (articolo 8 bis dl 7/2007) né possono impedirla o renderla onerosa imponendo il pagamento di commissioni (articolo 8, comma 3, dl 7/2007).

La surrogazione legale

Infine, l’art. 1203 del Codice civile prevede una serie di ipotesi in cui il pagamento da parte di un terzo comporta di diritto la sua surrogazione della posizione del creditore: la surrogazione avviene, dunque, automaticamente, al momento del pagamento e prescinde da una specifica dichiarazione in tale senso di uno dei soggetti coinvolti, ovvero dal rispetto di un qualche onere formale.

Questi casi, in particolare, sono i seguenti:
1) a vantaggio di chi, essendo creditore, ancorché chirografario, paga un altro creditore che ha diritto di essergli preferito in ragione dei suoi privilegi, del suo pegno o delle sue ipoteche;
2) a vantaggio dell’acquirente di un immobile che, fino alla concorrenza del prezzo di acquisto, paga uno o più creditori a favore dei quali l’immobile è ipotecato: questo è il peculiare caso della cosiddetta “ipoteca su bene proprio”, che si verifica nel caso di vendita di un immobile ipotecato, il cui acquirente, invece di pagare il prezzo, usa la medesima somma per pagare il creditore ipotecario e surrogarsi nel suo credito verso il debitore-venditore, con l’effetto di subentrare altresì nell’ipoteca a garanzia di quel credito, iscritta appunto sull’immobile compravenduto, di cui quindi il compratore-surrogato ha acquistato la proprietà. Perché, tuttavia, non si estinguano per compensazione il debito da prezzo (dell’acquirente verso il venditore) ed il debito da restituzione della somma pagata (del venditore verso l’acquirente) è necessario che difetti almeno uno dei tre presupposti della compensazione legale (omogeneità, esigibilità e liquidità), cosa che è solitamente realizzata prevedendo un termine di adempimento al debito da prezzo, così rendendolo inesigibile.
3) a vantaggio di colui che, essendo tenuto con altri (obbligazioni solidali) o per altri (ipotesi di garanzie personali, ad esempio, obbligo del fideiussore) al pagamento del debito, aveva interesse di soddisfarlo;
4) a vantaggio dell’erede con beneficio d’inventario, che paga con danaro proprio i debiti ereditari;
5) negli altri casi stabiliti dalla legge.

Le differenze con la surrogazione reale

In conclusione, è bene precisare che la surrogazione di cui si è trattato finora è fenomeno del tutto diverso dalla cosiddetta surrogazione reale, che non trova una espressa disciplina codicistica e consiste nella automatica sostituzione dell’oggetto di un rapporto giuridico, che continua tra due soggetti immutati.
La surrogazione reale, tra l’altro, può avvenire solo nelle ipotesi tassativamente previste per legge, a tutela del principio della par condicio creditorum, che di certo sarebbe violato se un bene potesse automaticamente divenire soggetto ad un vincolo (ad esempio, costituto in fondo patrimoniale in favore dei bisogni di una determinata famiglia), così non essendo più aggredibile dai creditori del titolare, che, in assenza della surrogazione reale, avrebbero potuto soddisfarsi su di esso, ai sensi del genere principio posto ex art. 2740 del Codice civile, ai sensi del quale il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Le ipotesi tassative di surrogazione reale sono le seguenti: art. 179 comma 1 let. f) Codice civile (in materia di comunione legale dei beni tra coniugi), artt. 1117, 1118, 1120 Codice civile (in materia di condominio), art. 2742 commi 2 e 3 Codice civile (in materia di privilegi) ed art. 2825 comma 2 Codice civile (in materia di ipoteca su bene indiviso).
Si precisa, tuttavia, che la surrogazione dell’oggetto può sempre essere convenuta dai contraenti, è infatti sempre ammissibile la surrogazione obbligatoria: ciò che è legittimo nelle sole ipotesi di legge sopra richiamate è la surrogazione oggettiva automatica.