La costituzione di fondazione per testamento

LA COSTITUZIONE DI FONDAZIONE PER TESTAMENTO

GENERALITA’: FORMA E REVOCA

L’art. 14, 2° comma codice civile stabilisce che la fondazione può essere costituita, oltre che per atto tra vivi, anche mediante il testamento.

Tuttavia, anche se tale possibilità è espressamente ammessa dal legislatore del 1942, in dottrina ha sollevato diverse questioni riguardanti la necessità di far conciliare la disciplina del negozio testamentario con quella concernente la costituzione e il funzionamento delle fondazioni.

Il primo problema sollevato in dottrina, riguarda la forma del testamento, ovvero se deve necessariamente rivestire la forma pubblica oppure possa andare bene anche il testamento olografo.

Secondo l’opinione prevalente, sostenuta da autori come Galgano, possono andar bene sia il testamento pubblico che il testamento olografo, in quanto quest’ultimo viene pubblicato con un apposito verbale redatto dal Notaio ai sensi dell’art. 620 codice civile, che lo rende esecutivo.

Altro problema riguarda il fatto che tale disposizione acquisisca efficacia solo al momento dell’apertura della successione. Pertanto, non operano le cause di revoca dell’atto costitutivo di fondazione previste dall’art. 15 codice civile, poiché, essendo quest’ultimo revocabile solo dal fondatore, ma non anche dagli eredi, finché non avviene il riconoscimento della fondazione o non sia ancora iniziata l’attività indicata, si presuppone che lo stesso sia ancora in vita dopo che l’atto di fondazione ha iniziato a produrre i suoi effetti, i quali sono riferibili solo alla fondazione costituita per atto inter vivos.

Nel caso di atto costitutivo contenuto in un testamento, questo può essere legittimamente revocato, senza limiti, dal testatore fino all’apertura della successione.

ATTO DI FONDAZIONE E DI DOTAZIONE PATRIMONIALE

Quando viene costituita la fondazione per testamento è necessario distinguere l’atto costitutivo in senso stretto dall’atto di dotazione patrimoniale, il quale ha la funzione di dotare l’ente dei mezzi patrimoniali necessari per il conseguimento del suo scopo.

La dottrina si è interrogata sulla necessità o meno di tale distinzione e sul punto si sono dibattute due tesi:

1. Secondo alcuni autori, tra cui Galgano, l’atto di dotazione non ha una propria autonomia causale, ma occorre solo per integrare l’unico negozio di fondazione, inteso come negozio tipico, unilaterale e gratuito;
2. Secondo la tesi prevalente in dottrina (Gangi, Messineo, Giampiccolo) e in giurisprudenza (Cass.ni nn. 2130/1959; n. 2785/1960 e n. 1806/1997) i due negozi devono essere distinti anche riguardo la costituzione di fondazione per testamento, in quanto l’atto costitutivo vero e proprio ha natura di atto post mortem, mentre l’atto di dotazione patrimoniale ha natura di disposizione non patrimoniale, alla quale si può attribuire natura di istituzione ereditaria o di legato, rendendo i due atti “strutturalmente” diversi tra loro, ma collegati in via funzionale, in quanto la nullità del primo comporta anche la nullità del secondo; mentre la nullità dell’atto di dotazione non comporta la nullità dell’atto costitutivo di fondazione, ma solo l’impossibilità di raggiungere lo scopo previsto in esso.

CONTENUTO DELL’ATTO COSTITUTIVO DI FONDAZIONE

Con riferimento al contenuto dell’atto costitutivo di fondazione contenuto in un testamento, deve sempre essere rispettato il cd. contenuto “minimo”, ovvero gli elementi indicati nell’art. 16 codice civile: denominazione, scopo di pubblica utilità, patrimonio, sede, norme sull’ordinamento e sull’amministrazione, nonché i criteri di erogazione delle rendite.

Tuttavia, la giurisprudenza della cassazione nel 1997 ha ritenuto che, stante la complessità e la lunghezza dell’atto costitutivo, il testatore può limitarsi anche ad indicare, nella scheda testamentaria, soltanto gli elementi previsti dalla legge a pena di nullità, allegando poi uno statuto contenente le norme sul funzionamento dell’ente o rimettendone il contenuto ad un terzo, nominandolo esecutore testamentario ad acta o amministratore unico della fondazione stessa.

COSTITUZIONE DIRETTA E INDIRETTA PER TESTAMENTO

Nel nostro ordinamento sono ammesse due modalità concrete con cui costituire la fondazione per testamento:

1. La costituzione in via diretta e simultanea, mediante la quale il testatore riporta nel testamento tutti gli elementi richiesti dalla legge per l’atto costitutivo di fondazione e manifesta la sua volontà di spogliarsi in via definitiva dei beni da dotare a patrimonio iniziale della fondazione;
2. La costituzione in via indiretta o successiva, invece, si può realizzare o mediante istituzione ereditaria di un soggetto oppure legando allo stesso i beni da destinare a patrimonio iniziale della fondazione, con l’onere di costituire una fondazione. Ovviamente nell’ipotesi di istituzione ereditaria, se vi sono eredi legittimari, deve essere rispettato il divieto ex art. 549 codice civile. In questa ipotesi rientra anche il caso di nomina di un esecutore a cui il testatore affida il compito di effettuare tutti gli adempimenti necessari per costituire una fondazione, mediante una sorta di mandato post mortem exequendum.

COSTITUZIONE DI FONDAZIONE ETS PER TESTAMENTO

Il nostro ordinamento consente in via testamentaria anche la costituzione di fondazioni denominate ETS, stante quanto dal D. Lgs. n. 117/2017 (cd. Codice del Terzo Settore).

In tal caso devono sempre essere indicati gli elementi di cui agli artt. 14-35 codice civile relativi alla costituzione di fondazione ordinaria.
In aggiunta a questi, deve applicarsi anche la disciplina speciale del Terzo Settore, in particolare gli artt. 3 ss del D. Lgs. n. 117/2017. Inoltre, la norma di riferimento è rappresentata dall’art. 21 del Codice del Terzo Settore, il quale richiama l’art. 16 codice civile.

Anche nell’ambito delle fondazioni ETS valgono le stesse considerazioni svolte per le fondazioni ordinarie in tema di costituzione in via diretta o indiretta.

Inoltre, il Notaio deve sempre verificare che nell’atto costitutivo contenuto nel testamento sussistano i requisiti necessari per l’iscrizione al RUNTS, la quale deve essere effettuata dall’esecutore nominato dal testatore o dall’amministratore unico.

L’art. 21 al 5° comma prevede l’obbligo di allegare una relazione di stima redatta da un esperto revisore sul patrimonio iniziale dell’ente, la quale deve avere le stesse caratteristiche di quella prevista nelle SRL per i conferimenti in natura ex art. 2465 codice civile.